國際銀團貸款協議：關鍵條款的起草與協商

馬丁·納威斯 王靜宜

國際銀團貸款協議：關鍵條款的起草與協商

馬丁·納威斯*王靜宜**

國內文獻對銀團貸款協議的起草和協商的介紹非常欠缺，本文的目的是通過對國際通行的銀團貸款協議的架構及主要條款的解讀以填補這一空白。本文所介紹的貸款協議是基于倫敦貸款市場協會和香港亞太貸款市場協會發布的銀團貸款標準格式合同。因為標準的銀團貸款合同的形式基本上都遵循類似的結構，對國際上通行的標準合同的理解可以協助中國市場中的貸款人和借款人在國內和國際上進行銀團貸款協議的談判和起草。本文闡述了使用標準文件的優勢，以及律師如何將一份協議清單轉化成客戶所需的文件。本文對銀團貸款協議不同功能的條款進行了區分梳理，例如有支撐貸款流程機制的條款，有關注貸款人監管貸款期間借款人的商業行為的條款，以及在談判中很少涉及但在銀行標準協議中總是被加入的標準化條款。本文對協議各部分的重點條款進行了詳細解讀，并指出這些條款在整份貸款協議中的重要作用。

銀團貸款 國際銀團貸款協議 協議起草

一、概論

銀團貸款是銀行貸款業務的一項重要金融產品，該業務在國際上已經有了比較成熟的發展。國內銀團業務也在迅猛發展，上海自由貿易區批準的金融服務中即包含了銀團貸款業務。中國銀行業協會在2013年發布了最新版本的銀團貸款合同示范文本，標志著國內銀團業務規范化發展的重大進展。目前中國學者發表的有關銀團貸款協議及其在中國經濟發展中的重要性的文章已經有很多，但是對銀團貸款的實際操作，特別是有關貸款協議是如何起草和協商方面的介紹非常欠缺。本文將對一份標準銀團貸款協議進行分析，解讀其中的若干關鍵條款。讀完本文后，讀者將會對標準銀團貸款協議的整體框架更加熟悉，明白借款方和貸款方不同的關注點，從而能夠以盡可能有效的方式完成一份銀團貸款協議的起草。

本文的目的是介紹國際銀團貸款協議的結構和主要的條款。其中的討論是基于倫敦貸款市場協會和香港亞太貸款市場協會發布的銀團貸款標準格式合同，為了便于介紹，對一些內容也作了必要的修改。所有的貸款合同，無論是中國大陸、香港還是歐洲貸款所使用的合同，可以說在很大程度上是相似的。本文還對貸款合同中的關鍵術語的英語表述也作了介紹。

二、國際銀團貸款協議標準形式

進行貸款協議起草需要認識到的重要的一點是，在律師開始起草協議之前，銀行和它的客戶，即借款人，通常已經商定要起草文件的大致框架(金額、日期、關鍵條款等)，這些信息被記錄在一份叫清單的文件中。律師從銀行取得清單后，以此為基礎起草協議。

通常是由貸款人的律師來準備貸款文件，推動起草的進程，而由借款人的律師對協議的草案進行點評，并以保護借款人的利益為出發點對相應內容進行協商談判。對起草律師而言，清單是一份指導性文件，沒有法律約束力(除了個別例外的情況)。協議的關鍵條款可能在起草的過程中發生變化。有時盡管借貸雙方對清單里的內容達成一致，但他們中的任何一方有可能決定不簽署協議。因而，只有最后要執行的那份文件是有法律約束力的。

大部分情況下，負責起草貸款協議的律師通常從一份標準貸款合同著手，而并不是從零開始。標準貸款協議存在的作用就是節省起草律師的時間，也節省客戶付給律師的費用。對于銀團貸款業務來說，多家銀行共同出資借給一個借款人，這樣一份標準文件可以獲得各參與銀行的認可。市場中有由不同的主體提供的多種標準協議，也包括中文的。比如由中國銀行業協會發布的銀團貸款合同示范文本，及香港法律定期及循環貸款協議(這一協議經修改后可以在中國大陸使用)。在歐洲、美國和非洲也有類似的英文版本的銀團貸款協議。在一些地方還有雙邊貸款協議，即只有一家銀行貸款給一個借款人。中國及海外的很多銀行都有自己的簡短版的標準格式合同。雖然有這么多不同標準形式的文件，重點是所有的這些合同的形式基本上都遵循一個類似的結構。事實上，如果對其中一種標準合同能夠理解并完成相應的起草，那么到中國或世界上其他任何地方都能夠理解并起草相應的貸款合同。

貸款文件的一般結構：關鍵條款

FRONTANDBACK前部及后部·Frontcover前封面·Definitions定義·Constructionclause解釋條款·Schedule1-Parties附表1-協議方·Signaturepage簽署頁OPERATIONALCLAUSES操作條款·Facilitiesclause信貸安排條款·Purposeclause目的條款·Repaymentclause還款條款·Interestclause利息條款·Increasedcostsclause增加費用條款·Taxclause稅費條款MONITORINGCLAUSES監督條款·Schedule2-ConditionPrecedents附表2-先決條件·Representation陳述·Undertakings承諾·EventsofDefault違約事件BOILERPLATECLAUSES通用條款·Governinglawclause管轄法律條款·Submissiontojurisdictionclause提交管轄權條款·Transferclause轉讓條款·Counterpartclause對等條款

貸款協議的篇幅可以從幾頁到幾百頁之長。比如說，英國法律貸款市場協會提供的，銀團投資多幣種定期和循環信貸安排協議標準形式文件的長度就超過250頁。如果在起草中進行修改，添加新的內容，篇幅可能會更長。

決定協議的篇幅和所需的起草時間的關鍵因素有：

(1)這一份協議是雙邊貸款協議，即只有一個貸款銀行和一個借方(這樣的合同通常會短一些)，還是有多家銀行參與，涉及多種貸款形式、多種貨幣類型的銀團貸款協議？一份合同中涉及的參與方和貸款的變化越多，合同的長度也越長。

(2)借款方是一家大型投資級別公司，沒有對借款提供擔保，還是一家非投資級別的小公司？如果貸款給世界頂級大型公司，可能不要求借款方提供擔保；但如果是貸款給一家小型的欠缺知名度的小公司，由于潛在的破產風險的影響，銀行會要求其提供相應的擔保、保證等。這些要求會增加協議的長度。

(3)貸款市場的發展程度如何？中國的借款人和貸款人在國際市場中都變得越來越成熟和有經驗，相應的貸款操作也變得越來越復雜。

不管是哪種情況，無論一份貸款協議多長多復雜，絕大部分的貸款協議的設置一般遵循相同的結構，即分成四部分：

(a)貸款文件的封面和附表。包括文件的前封面和參與方簽署頁。

(b)操作條款。這些條款可以在貸款協議的前部找到。它們的作用是規定貸款合同的技術性條款。具體來說，包括：(i)資金是如何從貸方發放到借方的；(ii)在貸款期限結束時，貸款是如何償還的。這些技術性的條款描述了資金的流動。在英文中，它們被稱為operational clauses(操作條款)。

(c)監督條款。這些條款位于協議的中部。舉例來說，如果貸款人借給借款人300萬美元為期十年的貸款，那么可以說在這十年中，貸方和借方 “結婚”了，即緊密地結合在一起。貸方會監督借款方的行為以確保貸款的安全。貸方還會限制借款方對貸款的使用，規定允許和禁止使用貸款的范圍，貸方如果發現他們的錢有危險，會向借方提出早期預警。在英文中，這些條款是monitoring clauses(監督條款)。

(d)通用條款。它們通常在貸款協議的后部。雖然各參與方都會同意這些通用條款，也會把它們包括在合同中，但是由于它們的格式是標準的，通常也沒有人特別注意這些條款。但這并不意味著它們不重要，只是因為它們的標準格式是受到認可的，不需要花費太多時間進行起草和談判。這也正是使用標準合同的主要目的。標準合同的使用可以節省律師和銀行工作人員的時間，讓他們可以集中精力談判合同的業務方面的內容。在英文中，我們稱這些條款為boilerplate clauses(通用條款)。

需要注意的是，操作條款、監督條款和通用條款這些用語是不出現在貸款協議文件中的。這些概念有助于對合同的理解。事實上，對一個具體條款到底是歸為操作條款還是監督條款是有待商榷的。這只是有利于理解貸款合同的一種角度，而且所有的貸款合同中的條款也是以類似的順序組織的。接下來，我們來分析一份標準合同，著重強調關鍵條款，指明它們相互之間的關系。

(一)封面、參與方附表、簽署頁

1.前封面

貸款協議起始封面通常包含的信息有貸款使用的幣種(可能是單幣種，比如美元；也可能是多幣種，包括人民幣、日元、歐元等)；貸款的形式(定期或是循環貸款，還是兩者兼具，這些形式在下一部分中介紹)；貸款數額用其中一種貨幣表示(這一種貨幣被稱為基礎貨幣)；主要參與方的名稱，比如說貸款人(一個或多個貸款人)、借款人、保證人、安排行和代理行。

前封面上的信息使得交易的參與方一目了然。對于貸款人，借款人和保證人不需要解釋，但是什么是安排行、代理行？這些參與人只有當銀團貸款中貸方超過一家銀行時才會出現在銀團貸款合同中。

舉例來說，有三家銀行參與發放一筆1500萬美元的貸款，每家銀行貸款500萬美元，其中一家銀行通常作為安排行，對包括它這家銀行、借款人和另外兩家銀行參與的一個銀團貸款進行安排。這家安排行通常是和借款方原先有業務方面等關系，或是借款人首先接觸了這家銀行。讓我們暫且叫這家安排行為A，假設A銀行不同意單方借給借款人1500萬美元的貸款，它與銀行B和銀行C商議后達成一個銀團貸款協議共同完成這筆貸款。A銀行就是合同中的安排行，有權從借方獲得相應的手續費。

在貸款期間，只有一家銀行直接與借方接觸。這家銀行代表其他參與貸款的銀行與借方溝通，向借方傳達來自各貸款銀行的信息，比如，對利息、本金或費用的需求。在這種安排下，借方也不需要向所有貸款的三家銀行分別付費。借方把所有的錢匯給一家銀行，即代理行，由代理行按照銀團貸款的規定把借方所付款項分給各家銀行。代理行因履行了代理這一功能，可以獲得一筆費用，即代理費。

銀行希望得到這些業務，所以它們的名字會在貸款協議的起始封面出現，從而被金融界的人看到。貸款協議的封面像一本書的封面，對各家銀行起到推廣的作用。

負責起草貸款協議的律師可以從清單上找到所有以上這些信息。律師在起草過程中要做的第一件事就是完成封面。

2.參與方附表

比較復雜的銀團貸款協議會在協議后部的參與方附表部分對封面頁上所含的信息進行備份。有時參與方附表分為兩部分：第一部分是有關借款人/保證人的信息，第二部分是對貸款人的備注。這樣就便于協議的閱讀者快速定位有效信息。

需要注意的是，一筆貸款可能不只借給一個借款人，可能會借給由一個集團下的多家公司(包括母公司、子公司、附屬公司)組成的借款人集團。其中一些子公司和附屬公司有可能給貸款提供擔保。在這種情況下，只有母公司的名稱出現在封面的借款人處，其他借款人的名稱會在參與方附表中全部標明。所以，起草律師會在參與方附表部分列清所有借款人的名稱和可以用于適當識別它們的注冊號碼。在借款人名單之后，起草律師會列出保證人的信息，包括他們的注冊號碼。這些信息也可以從清單中獲得。

參與方附表的第二部分會記錄貸款人的身份。起草律師從清單中獲取這些信息，在貸款合同中列出每一個貸款人的全名和他們共同的承諾。舉一個例子來說明這一步，即A、B 和C三家銀行同意各貸款500萬美元，每筆貸款可能會再分成幾個小部分分別規定不同的利率。比如說每家銀行的貸款可能都被分成兩部分，第一部分貸款300萬美元，收取3%的利息，第二部分貸款200萬美元，收取4%的利息。這些信息都記錄在參與方附表中(但不包括具體的利率)。如果貸款人(或其中一個貸款人)不僅同意借給借款人定期貸款，還同意借給借款人一筆循環貸款，這一安排也是在參與方附表中記載。

起草律師在起草封面時一并完成這一部分附表的內容。這樣安排信息記錄方式的一大優點是在貸款期間，如果參與方有變動，相應的更改可以直接在參與方附表里進行，比較簡單。

3.定義部分

起草律師在完成封面和參與方附表之后，就應該起草定義部分。定義部分通常直接跟在封面的后面，個別情況也可能被安排在整份協議的后部。

定義部分的目的是將重要的信息(例如數字、日期、參與方等)統一歸集在一起，這樣對這些信息的查找、參照以及必要的修改都可以便利地進行。定義部分包含大量的定義信息，比如說利率、協議終止日期、不同貸款部分的金額等信息的定義。對定義部分的起草可能會花費一些時間，起草這一部分要注意的方面包括：需要在定義部分中包含的一些信息可以在清單中獲得；其他的信息，特別是協議中涉及的特定的內容，需要另外添加到定義部分中；當使用一份標準合同作為起草樣本時，原本包含的信息并不是都與律師將要起草的具體合同相關，那些不相關的內容需要刪除；如果起草律師刪除了一項內容的定義，他必須確保該定義不出現在協議中，協議中的相應索引也應該刪除；起草律師必須核查協議中對定義的實際使用是否保持一致性。另外，起草律師還應該確保這些定義的使用不僅在協議中是一致的，而且在全部的貸款文件(如擔保文件、費用函、法律意見)中也是一致的。

(二)操作條款

1.信貸安排條款

信貸安排條款會具體描述貸款的形式，確定該筆貸款是否定期貸款以及貸款的結構。定期貸款需在商定的計劃時間償還貸款，還清貸款后有可能不能再次貸款。像在上面的例子中提到的那樣，定期貸款本身可以分成多個子部分。另一類貸款中會有循環信貸安排，這一類型的貸款在規定了一筆貸款總額的前提下，借款人可以持續地進行償還和提取貸款，其安排有些類似于透支。這種類型的貸款常被用于工作經費的支付(如工資、電費等)，借款人只需借其需要的金額，以此節省相應的貸款費用。

信貸安排條款只是對貸款的初步描述，貸款的實際金額會在合同其他地方規定(在附表或定義部分)。例如，這一條款在一份合同里可以規定為：

(a)一份美元定期貸款安排的金額等同于A部分信貸安排；

(b)一份美元定期信貸安排的金額等同于B部分信貸安排；及

(c)一份美元循環貸款安排等同于C部分信貸安排。

這一條款的目的是幫合同使用者建立起對協議的整體了解。如果想知道實際的資金額，可以查看參與方附表(貸款人部分)或定義部分。

這一條款的另一個重要的內容是，“協議中規定的貸款人的義務均為個別責任，即是相互獨立的”。這一點非常重要，律師在起草過程中應加入類似的條款。這一條的目的是：如果C銀行在簽署貸款合同后，實際履行貸款給借款人之前破產了，銀團貸款中其他的成員行不用對C銀行的義務承擔責任，雖然它們也可以選擇承擔C銀行相應的義務。其他的處理方法有：其他銀行接洽一家新的銀行參與到銀團貸款中來，或者直接終止原協議。不管采取何種方式，這一條款的存在使得銀團貸款中的成員行在一家銀行不能履行貸款時，可以作出適當的決定而無須完成原合同中的承諾。沒有一家銀行會愿意為別家銀行的義務負責任，所以在起草中包含這一條是非常重要的。

2.目的條款

目的條款可能的表述是：“借款人須將借入的全部款項用于[ ]。”

這一條款的目的是什么呢？這一條款規定了貸款人可以控制借款人的行為。借款人不能拿貸款人的錢為所欲為。他只能在貸款人同意的范圍內使用貸款。目的條款就是對允許借款人使用貸款的范圍的規定。

目的條款的起草有兩種方法：狹隘式和寬泛式。舉例來說，如果律師起草了一個狹隘的目的條款，該目的條款可能規定：借款人應該把所借到的所有款項用于購買位于南京路3號的房產。那么這就是貸款可以被使用的唯一目的，借款人沒有其他的自主權。如果說借款人用這筆貸款買了一條船用于在長江上航行，那么他就違反了目的條款，導致了違約事件的發生(下面會對違約事件進行討論)。如果合同下規定的違約事件發生了，貸款人進行自我保護的措施包括停止發放尚未履行的貸款余額，要求借款人立即償還貸款或執行擔保。這些措施的目的就是使貸款人減少損失。

寬泛式的目的條款可能會規定“借款人可以把所借的全部款項用于通用目的”。由此，借款人有決定貸款用處的自主權。

雖然以上兩個例子有可能存在，但實務中的目的條款通常是這兩種極端的中和。雖然理論上貸款人想盡可能多地對貸款的使用進行控制，但是現實中應該允許借款人在不受貸款人過分監控下經營業務(很多情況下，貸款人不會或者也不能對借款人施加控制)。

在目的條款中另一個需要注意的部分是有關監管目的執行的內容，其表述是：“任何融資方無責任監管或核實根據本協議借出的任何款項的應用。”這是非常重要的一項內容，貸款人的律師需要確保將這一條包含在協議中。

這一條的目的是確保不把監管貸款的使用是否符合合同規定的責任轉移給貸款人。例如，一份為期五年期的貸款協議中的目的條款規定：貸款的用處是購買上海南京路的房產。但是借款人卻買了一艘船，用于在長江上消遣。在貸款合同履行的頭三年中，貸款人對這一情況沒有采取任何措施。到了第四年或第五年才譴責借款人違反了目的條款，導致了違約事件的發生。在這種情況下，借款人可能試圖辯解說因為貸款人在之前很長的時間內沒有采取任何措施，就意味著他們實際上放棄了自己的權利，由貸款人的行為(不作為)可以推斷貸款人同意購買船只的行為。這一辯解可能有效，但是監管條款的作用就是明確貸款人沒有義務檢查借款人是否遵守了目的條款。遵守目的條款是借款人的責任，貸款人沒有及時采取措施并不意味著他們放棄了自己的權利。

3.還款和提前還款

還款條款規定本金的償還，也包括可能發生的提前還款。一般來說，有三種還款方式供起草律師選擇：

(1)攤還式還款：在貸款期間，按期等額償還本金。這一種方式是穩定地償還貸款，在貸款期限內逐步減少。

(2)氣球式還款：氣球式還款具體有多種形式，舉其中一種方式為例，即對部分貸款進行等額分期償還(就像攤還式還款一樣)，剩下的貸款余額(將其比喻成一個氣球)在貸款到期時一次性償還。

(3)子彈式還款：全部本金在貸款到期時一次性全部償還，在貸款期間，借款人只需按時償還利息。

至于選擇何種方式還款，取決于貸款人對借款方的資金狀況的分析。對循環信貸安排下的貸款，通常是在每一個利息期的最后一天償還，但是未償還部分可以且也經常并入下一個利息期中。還款條款不僅規定還款的方式，還可能會制定一個有關具體還款日期和還款額的時間表。

4.強制還款

銀團貸款與透支不同的是，在沒有違約事件發生時，貸款人不能要求借款人提前還款。借款人自信他可以在整個貸款期間內使用貸款(對循環貸款來說，至少到相關利息期結束時，這筆貸款很有可能會延續到下一階段)。但是在一些情況下，貸款人可能會要求提前還款，律師需要起草這一內容。其具體的表現形式可能是一個新的獨立的條款或者是包含在還款條款下的強制還款的內容中。當這些規定的情況發生時，借款人必須提前償還貸款。常見的例子包括不合法性，即貸款人貸款給借款人構成違法(比如，借款人所在國被制裁)。示例條款如“如果在任何時間，根據任何適用于司法管轄區的法律，貸款人因履行本協議中規定的義務，構成違法，那么……”另外的違約情況可能是控制權的變更，因為貸款人只對特定的管理層人員進行了盡職調查，而不包括任何新的管理人員。如果公司的控制權發生了變化，那么貸款人可以要求借款人還款。示例條款可以起草為“如果[]不再具有借款人的控制權[任何人或一組人士進行一致行動后獲得對公司的控制]，那么……”

5.自愿性提前還款

某些情況下，借款人可能想提前償還貸款(或其中部分貸款)。比如，提前還款的原因可能是，借款人可以在其他地方以更便宜的方法重新融資。通常借款人的這一要求是被允許的。起草律師需要在合同中加入關于自愿還款的內容，其存在形式可以是一個單獨的條款，也可以作為還款條款下的一個子條款。

自愿還款條款可能是如下的表述：借款人如向代理行發出不少于[]營業日的事先通知，可以提前償還全部或部分貸款，但是提前償還的貸款金額不得低于[]。

在協議中包含這樣一項條款的目的就是使得借款人總是有權提前還款，但是以不損害貸款人利益為前提的。貸款人有權獲得因借款人提前還款而受到的損失的補償。因此，借款人必須預先向貸款人發出提前還款的通知，以便于貸款人合理安排貸款的償還。提前通知的時間，要求在經借貸雙方商定后記錄在協議中。對提前償還的貸款有最低限額。借款人不能任意決定僅償還一小部分貸款。從貸款人的角度而言，處理一筆小額還款而發生的手續費可能和處理一筆較大數額的還款的手續費一樣高。最低提前還款金額須在借貸雙方商議后記錄在合同中。

另外，借款人需向貸款人支付提前還款的費用。借款人可能需要向貸款人支付提前還款金。如果借款人是因為可以在別處以更低的成本進行重新融資而提前還款的話，那么貸款人重新發放貸款也很可能要降低它所收取的利息。要求支付提前還款金的目的就是保護貸款人不因提前還款而受到損失(至少在一個利息期內)。舉例來說，一個借款人每月向貸款人支付3%的利息，他在一個利息期的中間提前還款，終止了貸款，這時貸款人在市場上重新放貸的話只能收取2%的利息，那么借款人就應該按比例彌補貸款人15天的1%的利息。提前還款金的含義規定在“定義”部分，其表達方式如下：提前還款金是指，貸款人在[ ]時間按原貸款安排應該獲得的利息……超過貸款人在[ ]時間收到提前還款金后到當前利息期結束之前能夠從……獲得的利息。通過設立提前還款金，貸款方加強了對自身利益的保護。

6.利息條款

在利息條款中，起草律師應該寫明利息的類型、利息的金額、利息償還的頻率，以及貸款人可以要求更多利息的特殊情況。

利息條款的第一部分可能的表述如下：

利息的計算

每項貸款每一利息期的利率為下列適用利率總和的年利率：

(a)息差；及

(b)[香港銀行同業拆借利率/倫敦銀行同業拆借利率]。

組成利息的第一部分是息差，或者說是利潤元素，這一部分在貸款合同簽署前商定。對實際息差的規定通常可以在“定義”部分找到，其形式如：息差是指：[ ]%每年。比如說是3%。這一數額在貸款期間應該固定不變，但是有的情況下可能會提高，提高的部分稱為罰息。舉例來說，借款人沒有按期償還貸款時，貸款人可以收取罰息。關于罰息，在利息條款中可能包含以下的規定：如果借款人沒有按照合同規定支付任何到期應付款項，從應還款日到實際還款日之間的利息應按比[ ]高……的利率計算。

利息的第二部分就是所謂的銀行間同業拆借利率。在倫敦是LIBOR，即倫敦銀行同業拆借利率，在香港是香港銀行同業拆借利率，在上海是上海同業拆借利率。銀行進行放貸的資金是從別家銀行借來的，銀行將因此發生的成本轉移給借款人，構成借款人貸款利息的一部分。銀行同業拆借利率是發放貸款的銀行從別家銀行借款而發生的費用。發放貸款的銀行再把這一部分費用包括在向借款人收取的利息中。與由借貸雙方商定的，在貸款期間可以固定不變的息差不同的是，銀行同業拆借利率會一直變動，會隨市場的整體經濟條件和對市場上貸款風險的認識的改變而浮動。任何一種貨幣和借款時期的銀行同業拆借利率，通常可以在路透社或彭博社的節目熒屏上找到(稱為屏幕息率)，貸款的參與方會對采用什么時間(哪天哪個時間)的屏幕息率以決定銀行同業拆借利率達成協議。如果屏幕息率出現問題不能使用，那么參與方會采用參照銀行的數據。參照銀行的數據是通過計算在一個特定的市場中，以某種貨幣放貸的幾家銀行，它們從別家銀行借款發生的費用的算術平均值。

舉例來說，參與方可能同意采用在貸款人要求借款人支付利息日的兩個營業日前的上午11點的，借用美元三個月的利率。在這種情況下，貸款人發給借款人的利率通知會基于以上的利息條款，比如要求借款人按照3%的息差和0.5%的香港銀行同業拆借利率，一共是3.5%的利率支付利息。

銀行同業拆借利率的定義會在“定義”條款中找到。其形式如下：

[上海同業銀行拆借利率]就任何一筆貸款而言，

(a)適用的屏幕息率[這一款規定上海銀行同業拆借利率]；

(b)(如果該筆貸款的利息期無適用的港元屏幕息率)應代理行的要求而向代理行提供的，由參照銀行向上海同業銀行市場中主要銀行所報息率的數學平均值……

起草律師還應擬定利息期。利息期是指支付利息的頻率。利息期的選擇很靈活，可以是一個月、兩個月或三個月。起草的合同中應規定借款人在利息期結束時支付利息。

除了以上這些方面，起草律師還應設定在貸款期間可能會對利息和利息期進行改變的機制。起草律師應該明確借款人只需向代理行支付利息和本金，而不用分別向每一個貸款銀行還款。

7.費用條款

貸款人通過三種方式營利：本金的償還、收取利息及費用。起草律師一定要確保合同中至少包含各參與方同意的部分費用。實際費用的金額常常不包括在合同中，因為這些屬于機密信息。

在貸款合同中常見的費用有：承貸費，這一費用是貸款人因承諾貸款給借款人而收取的費用；安排費，即借款人支付給安排行安排銀團貸款的費用；代理費，即借款人支付給擔任銀團貸款中其他成員行的代理行的費用。

因為后兩項費用發生在借款人和安排行、借款人和代理行之間，不用包含在貸款協議中，可以在單獨的費用函中規定，因為這類信息對雙方來說都是機密。

比如，代理費條款可能的表述為：

代理費

借款人須向代理行(為其本身的賬戶)支付代理費，支付的數額和時間按費用函協商同意的條款執行。

費用函的定義會出現在代理費的規定之后。費用函是指安排行與借款人(或代理行與借款人)在本協議日期前/后訂立，在費用條款中所述的任何費用的函件。

8.稅項條款

起草律師需要確保，借款人償還貸款而可能發生的稅收，不會影響或減少貸款人的應收貸款額。稅項條款通常涵蓋以下幾個方面：稅項補償、稅項賠償、稅項抵免、印花稅及間接稅。

貸款合同下的還款通常會連帶一定的納稅義務。這些納稅的義務通常由借款人承擔，否則的話，貸款人應該收到的還款額會因此減少。稅項補償條款會要求借款人必須對發生稅項支出的還款額進行還原增加，使貸款人收到的還款額相當于無該稅項扣減時應收到的金額。稅項補償條款的表述可能如下：

債務人按融資文件向任何融資方支付的所有款項必須已扣除，并且不包括任何稅項扣減，除非債務人必須作出稅項扣減，在此情況下，債務人須將應付的款項(即須進行上述稅項扣減的部分)增加，致使該融資方可收到已減除任何扣減或扣繳后的款項，等于并無或不須進行該稅項扣減時可收到的款項。

(三)監管條款

監管條款的目的有兩個層面。在協議中特別包含先決條件、陳述和承諾條款，是對貸款人進行盡職調查的支持。一旦合同簽署完畢，貸款發放給借款人后，監管條款的作用是為貸款人提供早期預警。當借款人出現狀況而使得貸款處于危險中時，貸款人可以及時了解情況。監管條款還可以限制借款人的行為。下面我們著重介紹監管條款在起草過程中的作用。

在起草監管條款的過程中，貸款人會盡量要求借款人提供一定的先決條件，作出一定的陳述和各種承諾。這些信息會幫助貸款人決定是否應貸款給借款人。如果借款人不能提供貸款人要求的文件，或是不能以貸款人要求的形式提供相應的文件，貸款人可以有三種選擇：

(1)貸款人拒絕貸款。貸款人認為這些信息非常重要，沒有這些信息，貸款不應發放。借款人不能提供所需的信息這一事實，也可以說明借款人的經營沒有達到應有的效果。從這個角度來說，監管條款的起草和談判對于貸款人是否放貸的決定非常關鍵。

(2)貸款人可能認為借款人不能提供相應的先決條件、作出必要的陳述和承諾的這個情況沒有嚴重到阻止貸款的發放。貸款人可能放棄借款人提供相關信息的要求，關于先決條件、陳述或承諾內容就會從最終合同中刪除。

(3)延遲對先決條件的提交。如果借款人表明他不能在合同簽署前及時提供其中一份文件，貸款人可能會同意延后借款人提交相關文件的時間。貸款合同在有關文件沒有提交時就完成簽署，這些文件的提交會變成合同履行的后續條件。在這種情況下，借款人可能有例如六個周的時間提供所要求的文件。

貸款人會作出何種決定受很多因素的影響，其中包括了其對借款人的認同及執行協議的決心。如果一份貸款合同已經簽署，借款人不能完成后續條件，或他所提供的某一項先決條件、陳述或承諾被證明是不實的，這種情況會構成貸款合同下的違約事件。

1.先決條件

先決條件是貸款人要求借款人提供的文件，如果借款人不能提供相應文件，貸款人可能會拒絕貸款。先決條件是可以證明借款人所作的陳述是真實的書面文件。貸款人可以要求的先決條件有哪些？簡單來說，貸款人可以要求其想要的任何文件，因為畢竟是由貸款人發放貸款，貸款人要確保借款人是處于良好的經營狀態下，有能力償還貸款及支付利息和費用。貸款人可能會要求很多先決條件，借款人為準備這些先決條件也會花費大量的時間。如果被要求提供的先決條件很多，它們的列表會被放在合同后部的一個附表中。

起草律師通常要求的先決條件包括：各借款人及保證人的組織章程大綱及章程細則副本，董事會批準貸款的決議，授權簽署人的清單及簽名的實例，所有相關股東會決議，保單副本，借款人律師的法律意見，任何有關財產的所有權證明，管理賬目，經審核賬目，非經審核賬目，財務報表，以及任何相關許可證的副本。可能還會包括一份較短的后續條件列表。貸款方有很大的主動權，其可以要求任何其認為相關的信息，而借款方的回復也會影響貸款方的放款決定。

起草律師大部分情況下是以貸款人的出發點起草合同，會在有權要求任何文件的條件之后加入一條很寬泛的要求：“形式和內容都要達到貸款人滿意的程度。”這使得貸款銀行有很大的自主權來決定是否接受借款人提供的某一具體的先決條件。這一要求應該會被借款人的律師拒絕，但是在無法拒絕時，借款人的律師應該盡量把“合理”二字加入以上要求中。無論是哪種情況，借貸雙方在合同簽署日前應該就文件的形式達成一致，以避免在合同實施過程中出現問題。

2.陳述條款

陳述條款是借款人對自身及業務情況的陳述，目的是鼓勵貸款人同意向其發放貸款。與先決條件一樣，陳述條款有助于貸款人進行盡職調查。如果在合同起草階段，借款人不能提供貸款人要求的陳述，貸款人可以拒絕貸款，或放棄此項要求，或寬限提交的時間。如果一項陳述內容被證實是虛假的，這會構成違約事件。

借款人所列的陳述有兩種形式：法律陳述和商業陳述。

法律陳述是關于借款人的法律地位及其可以簽署合同的能力。下面提到的是貸款合同中包括的幾項關鍵的法律陳述：

(1)法律地位陳述。

(a)借款人是一家按照其成立所在地管轄下合法成立并有效存續的公司。

(b)借款人及其各子公司都有權擁有自己的資產，并且按照正在實行的方式經營其業務。

在此條款中，借款人表明在其被管轄范圍內是合法注冊成立的，是依法獲準經營其業務的。

(2)約束性責任陳述。

借款人所承擔的責任包括……合法、有效及可予執行的責任。

在貸款協議中，借款人作出很多承諾，包括償還本金、支付費用等。貸款人需要確定這些義務是受當地法院認可并可以被執行的。

(3)不與其他責任沖突。

借款人訂立及履行貸款合同規定的交易不會與下列各項發生沖突：

(a)任何對其適用的法律或法規；

(b)借款人的公司組織性的章程文件；

(c)對借款人具有約束力的任何協議。

這一陳述的目的是增加貸款人的信心，明確借款人的義務不會與當地的法律或公司章程沖突。貸款人還想了解借款人與其他第三方簽訂的協議不會和借款人在貸款協議下的義務發生沖突。

(4)權力和授權。

借款人有權訂立、履行及交付……貸款合同規定的交易。

貸款人必須清楚借款人因法律及其自身的章程文件授權而有權借款，并會履行貸款合同中所規定的義務。

其他法律陳述包括一項關于作為證據的有效性及可接納性的陳述，借款人在這一陳述中要表明：為了確保該筆貸款在相關司法管轄區內可以被接納，其已經辦理了必要的手續。如果貸款人和借款人不在一個司法管轄區內，這一點就是非常重要的。還有一項關于管轄法律及其執行的陳述，借款人在這一陳述中要表明貸款合同中所選的管轄法律，會在借款人所注冊成立的管轄區內獲得承認和執行。需要注意的是，如果所選的管轄法律是英國法律，涉及的管轄區可能是不同的。在管轄法律這一陳述中，借款人還要表明與貸款合同相關的任何判決，在借款人注冊成立的司法管轄區，內都會獲得承認和執行。

商業陳述是有關公司的商業地位的陳述，其目的是讓貸款人相信借款人有良好的商業經營。商業陳述可以包括的內容很多，例如借款人不需要為了交稅的目的從付給貸款人的款項中作任何抵扣；沒有與貸款相關的存檔或支付印花稅的要求；沒有持續存在的違約事件或因貸款取用而發生的違約事件；借款人提供的所有信息是正確的，沒有誤導性信息；借款人沒有處在正在被起訴的案件中；借款人沒有處在涉及任何破產的程序中；借款人沒有違反任何環境保護法。當然也可以包括很多其他的商業陳述。這些信息的目的是增加貸款方對借款人還款能力的信心。

一個非常關鍵的問題是這些陳述需要在什么時候有效。對這一問題的簡單回答是：只需在陳述提交的那一天有效即可(即貸款合同簽署日)。比如，借款人可能會表明目前其沒有被任何第三方起訴(貸款人在意這一方面是因為，如果一旦借款人輸了官司，本來用來償還貸款人的資金可能被支付給勝訴的第三方)，問題是借款人無法預知在未來是否會被起訴。但是，如果貸款人想讓借款人在貸款的整個期間都遵守這一陳述，一旦出現借款人被起訴的情況，就構成違約事件，貸款人可以立即要求借款人償還貸款。解決這一矛盾的一種方法是采用重復陳述。就是在貸款存續期間的某幾個特定時間點，由借款人作出重復的陳述，確保相同陳述的真實性。常用的重復陳述的時間點(我們所舉的例子中借款人當前沒有被起訴)可能是每個利息支付日(一年中可能有四到十二次)，也可能是借款人任何取用貸款的時間，或者是任何一個新的借款人(可能是一家子公司)加入貸款合同的時間。這一條款的表述可能是：

重復陳述

在以下日期，視作借款人作出重復陳述：

(a)在每份貸款取用要求的日期和在每個利息期日；及

(b)每一個新的借款人加入借款集團日。

至于哪一項陳述會包含在重復陳述中，則需要經過借貸雙方商定后記錄在合同定義部分重復陳述下的定義條款中。

3.承諾條款

承諾條款記錄了借款人做或不做某事的承諾。這些承諾關乎借款人未來的行為和公司的計劃等方面。通過承諾條款的實施，貸款人可以對在貸款期間借款人的行為進行控制。

承諾條款有三種形式：財務承諾、資料承諾及一般承諾。

財務承諾是借款人對其財務目標的承諾，借款人必須達到自己承諾的財務目標，否則會構成違約事件。承諾的財務目的的實現方法有兩種。最常見的一種方法是“持續性承諾”，其要求借款人必須維持其財務表現在經借款人和貸款人商定的水平上。這一財務水平通常是根據借款人履行先決條件時向貸款人提供的商業計劃而制定的。另一種不太常用的方法是“達到特定目標承諾”，即借款人只需在達到一定財務目的時，就可以按照自己的意愿處理貸款。比如說，借款人想購買或出售一些房產，那么其在那個時間點必須達到明確的財務目標。

財務承諾條款通常是規定借款人要達到一定的財務比率。常見的財務比率有稅息折舊及攤銷前利潤(Earnings before Interest，Tax，Depreciation and Amortization，這個指標衡量的是債務與收入之比)、利息覆蓋率(the Interest Cover Ratio，這一指標衡量的是收入與利息之比)、現金流與凈負債之比(Cash flow to net debt ratio，這一指標衡量的是現金流與凈債務之比)。

因為可供使用的財務比率有很多，所以在亞太貸款市場協會標準合同中這些條款是空白的，而由合同使用人自主決定。

資料承諾條款賦予貸款人要求借款人提供有關信息的權利，貸款人可以根據這些信息來評估借款人是否達到了承諾的財務目標。常見的資料承諾條款會要求借款人提供以下信息：財務報表、合規證書、股東通告、任何有關訴訟的信息、所有有關公司業務表現的信息、違約通知，以及其他貸款人認為有必要提供的信息。

一般承諾條款的起草既可以使用積極的承諾方式，也可以使用消極的承諾方式。積極的承諾規定借款人承諾要做的事情，包括借款人要獲得允許其進行營業的所有許可和遵守所有相關法律的承諾。

消極的承諾條款的內容有很多種，例如承諾非經貸款人同意不能處置任何財產(超出一個最低限額)，承諾不將業務與其他公司合并，承諾不改變公司的業務，或承諾不再借更多的資金。有時，起草的律師會加入一個“籃子”條款，即允許借款人可以在一定的價值范圍內做以上提到的任何事情，比如規定1萬美元。

最重要的消極承諾就是有關消極擔保的內容。在這一要求中，借款人承諾對已經擔保給貸款人的那部分財產不會再為別人提供擔保。消極擔保的表述可以采用以下的形式：

借款人應該(也應該保證它所在集團下的其他成員公司)不會建立或允許基于其所有的任何財產上的擔保。

當然，借款人可以在貸款人同意的范圍內做任何事情。通過承諾條款的實施，貸款人就可以控制借款人的行為，對發放給借款人的貸款進行保護。

4.違約事件條款

違約事件條款在任何貸款合同中都是最重要的條款之一，因為在這一條款中規定了：一旦發生借款人沒有履行義務的事件，貸款人有權采取措施來保護自身利益。

違約事件條款的內容分成兩部分：第一部分是構成違約事件的違約事件列表，第二部分規定發生違約事件后，貸款人可以為保護自身利益而采取的措施。

借款人能做出的最嚴重的違約事件莫過于不按照約定向貸款人付款(包括利息、本金和費用)。借款人不能按時付款的事實可能明顯地證明了借款人的經濟狀況不佳，貸款人發放的全部貸款可能都有危險。很清楚的是，在這種情況下，貸款人有權確定違約事件的發生，而采取措施保護其貸款。但是，逾期付款可能不能表明借款人處于麻煩中，甚至可能也不是借款人的過錯。舉例來說，可能是銀行的資金轉賬系統有問題。如果發生逾期付款的情況，貸款人可能要準備與借款人協商，在英文中被稱為“grace period”，即寬限期：如果延遲付款，借款人可以在寬限期內完成付款(比如說三個營業日的寬限期)。

一個常見的不付款違約事件條款可能是以下的形式：

違約事件

發生下列任一事件即構成違約事件：

不付款

債務人未根據融資文件在到期日、規定的地點以列明的幣種支付任何應該支付的數額，除非：

(a)不付款是由于行政或技術錯誤所致；及

(b)在到期日后[]個營業日內付款。

貸款方為加強對自身利益的保護，還可能規定的其他重要的違約事件包括：不實陳述(借款人對其自身和其業務所作的陳述不真實)；違反承諾，即借款人的承諾不實(可以是財務、資料或其他任何方面的承諾)；公司控制方的改變；發生與借款人有關的破產程序；借款人改變其業務的性質；交叉違約(將在下文中討論)；重大不利變更(將在下文中討論)。

當借款人違反與其他貸款人的合同時，貸款人有權根據交叉違約條款認定違約事件的發生。借款人可能會反對這一條款，可能會辯解，只要其履行和該貸款人的合同，這一貸款人為什么會在乎借款人是否違反了其與其他貸款人簽訂的協議？問題是，雖然借款人可能沒有違反與該貸款人簽訂的合同下的任何義務，但是借款人違反其他的貸款合同可能意味著借款人出現了問題。雖然借款人當下可以繼續履行與該貸款人合同下的義務，但是情況可能很快會惡化，所以貸款人在情況變得糟糕之前采取措施是合理的。交叉違約條款的內容可能會這樣表述相關的違約事件：

借款人沒有在到期日或在初始適用寬限期內清償應付的任何負債。

重大不利變更條款是使貸款人有權預先采取措施，以防借款人無法償還貸款的另一條款。這一條款的規定極為寬泛，根據這一條款，只要貸款人認為因借款人所在環境中發生的變化(比如借款人所在營業地的經濟環境、市場)可能很快會導致借款人無法償還貸款，貸款人就有權認定違約事件已發生。重大不利變更條款的英文表述是Material Adverse Change Clauses，可能表述為以下形式：

任何事件或情況的發生，使得貸款人相信會對借款人履行貸款合同下的義務造成重大不利影響。

借款人常常會強烈地反對這一類型的條款，因為它賦予了貸款人在認定違約事件時的巨大的自主裁量權。借款人的律師可能會嘗試調整這一條款中的用詞：把“貸款人相信……”改為“大多數貸款人相信……”，以此提高由銀團貸款合同中一家貸款人認定違約事件的難度。借款人的律師可能還會加入“合理地”這樣的用語，使得條款中的表述變成“大多數貸款人合理地相信……”

如上所述，在違約事件條款的第二部分中規定了一旦發生違約事件，貸款人就可以采取的相應措施。這些措施包括立即停止發放貸款合同中約定的貸款，要求馬上償還貸款(在英文中稱為“accelerating the loan”)和執行擔保。這一條款的表述可能是：

催繳還款

在任何違約事件發生后[而仍然持續]的任何時間，代理行向借款人發出通知后，可(而倘若主要貸款人作出有關指示，則必須)

(a)取消總承貸額；

(b)宣告融資文件下的全部或部分貸款連同累計利息及所有其他累計尚未償還的款項立即變為到期應付。

(四)通用條款

如前所述，通用條款對協議進行了總結，因為它的主要條款通常已經各方同意，沒有什么爭議，采用的格式通常是標準的，不需要進行大量的協商。在大部分的國際貸款協議中，通用條款通常位于合同的后部。

常見的通用條款有：代理行和安排行的職能、付款機制、通知、修訂和豁免、對等文件、管轄法律和執行，以及協議方的變更。

接下來著重介紹協議方的變更條款。在大部分貸款協議下，借款人不能把貸款轉讓給另一借款人。貸款人只對原始的借款人進行了調查了解，并沒有預料到貸款給別家公司。相關的條款會作以下的表述：

借款人不能轉讓任何權利，或轉讓融資文件下的任何權利或義務。

但是貸款人可以轉讓貸款給另一貸款人。比如說，A銀行可能想把它在銀團貸款協議中的份額轉讓給B銀行或C銀行。相關的條款表述可能是：

現有的貸款人可以：

(a)轉讓其任何權利；或(b)以約務更替方式出讓其任何權利或義務，給另一家銀行或金融機構，或其他定期從事提供、購買或投資于貸款，擔保或其他金融資產的業務而為這些目的而設立的組織(“新貸款人”)。

這里需要重點關注的一點是，貸款人只可以將其貸款轉讓給另一家銀行(或廣泛規定的其他金融機構)，不能把貸款轉讓給一家公司。這樣規定的原因是這家公司有可能是借款人的競爭對手。這一條款中還規定了貸款人轉讓貸款的程序，以及新貸款人要支付的費用。

三、結語

綜上所述，一份基于國際標準銀團貸款協議的起草，對中國銀團貸款協議的起草和協商有重要的借鑒意義。對關鍵條款的理解可以有助于使用銀團貸款協議的各方，對自己的要求進行更準確的表述，從而最大程度地保護和爭取自身的利益。

(初審：廖艷嬪)

*中山大學法學院客座講師，英國倫敦大學國王學院高級研究員，倫敦國際律師事務所律師，E-mail：martin.navias@kcl.ac.uk。

**女，英國倫敦大學國王學院博士，香港大學法學院博士后，E-mail：jingyiw@hku.hk。

中山大學法學院陳碧欣同學對本文提供了協助，特此致謝。