我國民事訴訟中的拘傳制度檢討
——兼評《民訴法解釋》第174條

占善剛 施瑤

我國民事訴訟中的拘傳制度檢討
——兼評《民訴法解釋》第174條

占善剛*施瑤**

在我國現行民事訴訟法中，拘傳是法院針對必須到庭的被告經兩次傳票傳喚仍無正當理由不出庭之行為作出的強制措施，這與域外民事訴訟立法中拘傳僅適用于證人之通例大相徑庭。拘傳制度的立法目的乃在于強制當事人到庭，以有助于法官查明案情，推動訴訟順利進行。由于拘傳制度具有人身強制性，其制度設計應符合比例原則和法律保留原則的內在要求，然而從訴訟法理和司法實踐來看，拘傳制度不僅無益于實現其立法目的，還有違比例原則。2015年《民訴法解釋》*即指2015年1月30日公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，簡稱《民訴法解釋》。突破現有民事訴訟法，將拘傳對象擴大至原告，更是背離了法律保留原則，屬于錯誤的規定。

民事訴訟 拘傳 比例原則 法律保留原則 必須到庭的當事人

引言

民事訴訟中的拘傳是指人民法院派出司法警察依法強制有關人員到庭訴訟、到場接受詢問的措施，其適用效能在于清除訴訟過程中的障礙。*趙鋼、占善剛、劉學在主編：《民事訴訟法》，武漢：武漢大學出版社，2015年，第 220頁。在我國民事司法實踐中，當事人無正當理由不出庭的現象時常有之。為了能夠推動訴訟順利進行，我國民事訴訟立法規定對必須到庭且經過兩次傳票傳喚仍無正當理由不到庭的被告可適用拘傳強制其到庭。有學者撰文稱，在“查明事實，分清是非”“以事實為根據”等原則的指導下，拘傳當事人到庭有利于受訴法院查明案情，順利作出裁判，并且現行立法有關拘傳制度的規定還遠遠不能保證法院能及時正確地審理案件，拘傳制度的適用范圍應擴大到原告等所有不到庭就無法查明案情的人。*葉向東：《完善拘傳立法的修改意見》，《法治論叢》1993年第2期，第18—19頁。更有學者認為，從查明事實，樹立司法權威的角度出發，拘傳應適用于一切類型的民事案件。*參見張永泉、徐侃、胡浩亮《我國民事拘傳制度的缺陷及其完善》，《法律適用》2009年第9期，第62頁。

然而令人遺憾的是，在我國的民事司法實踐中，拘傳制度的適用遠未達到立法者所期待的效果。這不能不令我們重新審視拘傳被告到庭制度的妥當性與合目的性。更令人不解的是，最高人民法院于2015年公布的《民訴法解釋》竟然突破現行民事訴訟立法，將拘傳擴張適用于原告，這一造法性解釋不僅有悖作為法治國基本原則的法律保留原則，而且其本身也缺乏正當性。本文擬對此作一探討。

一、我國及域外民事訴訟中拘傳制度的有關規定及比較分析

(一)我國民事訴訟中有關拘傳制度之規范

在我國現行民事訴訟法中，拘傳乃是作為對“妨害民事訴訟的強制措施”之一而予以規范的。該法第109條規定：“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”《民訴法解釋》第174條除第1款將“必須到庭的被告”解釋為“負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告”之外，并于第2款規定，不到庭就無法查清案件事實的原告也可適用拘傳。由此可知，在我國民事訴訟中，拘傳制度只有在原被告不到庭就無法查明案情且經兩次傳票傳喚仍無正當理由不出庭時才可適用。并且根據民事訴訟法的相關規定，拘傳的適用程序非常嚴格，也即拘傳必須由院長批準，并且應當將傳票直接送達被拘傳人。在拘傳前，應當向被拘傳人說明拒不到庭的后果，經批評教育仍拒不到庭的方可拘傳其到庭。

(二)域外民事訴訟立法中有關拘傳制度之規定

1.美國

在美國民事訴訟中，傳票一般用于傳喚證人，若無正當理由不到庭可能被處以藐視法庭罪。美國《聯邦民事訴訟規則》第45條(e)規定，任何人沒有足夠的理由而未服從于送達該人的傳票，可能被視為對該傳票發出法院的藐視。*Fed.Civ.Proc.Rule45(e).對于當事人無正當理由不出庭之規制，美國也未采取拘傳當事人的做法。當原告不出庭時，其可能會遭受法院以沒有推進案件為由作出非自愿的撤銷訴訟。非自愿撤銷案件被視為有關原告實體權利的處理，因此原告的請求權消滅并不能重新起訴。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第55條的規定，被告無正當理由不到庭會遭受缺席判決。也即被告收到起訴文書20天內沒有作出回應的，原告可以向法院尋求缺席登記。被告仍然沒有出現的，原告即可申請缺席判決。即使是實體事項存有爭議，但如果案件的耽誤對原告造成了傷害，法院即傾向作出缺席判決，遭受缺席判決的被告仍然可以向法院申請撤銷之。*[美]理查德·D.弗里爾：《美國民事訴訟法》(上)，張利民、孫國平、趙艷敏譯，北京：商務印書館，2013年，第 403—405頁。

2.英國

同美國一樣，英國的民事訴訟立法中也不存在拘傳制度。英國民事訴訟規則第34.10條規定了強制證人出庭制度，且對拒不出庭的證人，法官可責令其承擔因不出庭所產生的一切費用，證人故意不遵守強制出庭命令的，可能觸發藐視法庭罪而被判處監禁。如果被告沒有對訴訟程序作出回應或無故不出庭，原告可以申請法院作出缺席判決。

3.德國

德國民事訴訟立法所規定的拘傳制度主要用于證人和負有忍受勘驗義務之當事人。德國《民事訴訟法》第372條之一第2款規定：“有必要確定血統時，每個人都應受檢查，無正當理由而再次拒絕檢查時，可以直接予以強制，特別是為了檢查，可以命令拘傳。”此外，第380條規定:“經合法傳喚而不到場的證人，可不經申請而命其負擔因不到場而產生的費用。同時可處以違警罰款，不繳納罰款時，對他科以拘留。如證人再次不到場，即再次給以違警制裁，也可以命令拘傳證人，對此項裁定，可以提起抗告。”*謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，北京：中國法制出版社，2000年，第 92—94頁。雖然德國《民事訴訟法》第141條第1款規定“為闡明案情有必要時，法院應命令當事人到場”*謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，北京：中國法制出版社，2000年，第 37頁。，但是對于被命令出庭的當事人不出庭，則不適用拘傳等違警制裁強制其到場，而是針對缺席的當事人作出缺席判決，或將其不到庭作為間接證據，由法院依自由心證評價。因此，在德國的民事訴訟中，除了當事人根據《民事訴訟法》第141條被法院命令到場外，既不存在應訴義務，也不存在出庭義務，更沒有設定手段直接強迫雙方當事人出席。*參見[德] 奧特馬·堯厄尼希《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第 343頁。質言之，在德國雖設有拘傳制度但并不適用于不出庭的當事人。

4.日本

日本在《法院法》中規定了違反訴訟秩序的強制措施，其中就包括拘傳制度，但日本《民事訴訟法》對于無正當理由不出庭的被告沒有拘傳其到庭的規定。同德國一樣，日本民事訴訟中的拘傳制度主要適用于負有出庭義務的證人。日本《民事訴訟法》第194條規定：“對于無正當理由不出庭的證人，法院可以對其采取拘傳措施。”在當事人無正當理由不接受尋問時，不適用拘傳制度，但有可能遭受對方當事人所主張的尋問事項被法院視為真實之不利益。*[日] 新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第435—446頁。如果一方當事人在口頭辯論期日缺席，則法官可將缺席一方所提出的訴狀答辯書或其他記載事項視為口頭陳述，進行缺席判決。

5.我國臺灣地區

同德國、日本一樣，我國臺灣地區民事訴訟中的拘傳制度也只適用于證人，不適用于無正當理由不出庭的當事人。其“民事訴訟法”第303條規定：“證人受合法之通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下罰鍰。證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再處新臺幣六萬元以下罰鍰，并得拘提之。拘提證人，準用刑事訴訟法關于拘提被告之規定；處證人罰鍰之裁定，得為抗告；抗告中應停止執行。”第576條明確規定了對無正當理由不到庭的當事人不得拘提。

(三)評析

比較我國及域外民事訴訟立法中關于拘傳制度的規范，我們不難發現：

(1)在域外實行辯論主義的民事訴訟中，當事人不負有出庭義務，其民事訴訟法中均無對無正當理由不出庭的當事人進行拘傳的規定；在當事人不出庭時，由法院作出缺席判決或通過法官的自由心證，對不出庭的當事人課以證據法上的不利益進行處理。因此，對無正當理由不出庭之當事人進行拘傳乃是我國民事訴訟中獨有的一項制度。

(2)對負有作證義務卻無正當理由拒不到庭的證人進行拘傳或制裁是域外的立法通例。在英美法系國家的民事訴訟中(諸如美國和英國)雖然沒有拘傳制度，但對不出庭的證人課以更為嚴厲的制裁。在大陸法系國家或地區民事訴訟中，為了查明案情，均規定對無正當理由不到庭的證人可以拘傳。而我國民事訴訟的拘傳制度只適用于無正當理由不出庭之當事人，而不適用于無正當理由不出庭的證人。

二、我國民事訴訟拘傳制度之立法目的

拘傳本是刑事訴訟法中的強制措施之一，具有極強的人身強制及制裁性質，為何要在保護私權利益，采處分權主義、辯論主義的民事訴訟中加以運用？根據筆者研究，我國民事訴訟法中采拘傳被告到庭制度可能基于以下兩點考量：

第一，為了查明案情，推動訴訟順利進行。我國的民事訴訟深受職權探知主義的影響，強調法院要查明事實，分清是非，并在此基礎上作出裁判。在我國民事審判實務中，當案件存在諸多難點、疑點，被告不到庭就無法查明案情時，部分法官怕錯判而一定要等到被告到庭才敢作出判決。這不可避免地導致訴訟的拖延，故為了保障實體公正和訴訟的順利進行，我國民事訴訟立法將拘傳作為對妨害民事訴訟的強制措施予以規定。

第二，出于社會影響和審判效果的考慮。《民訴法解釋》規定負有贍養、扶養、撫育義務的被告也屬于必須到庭的被告。其原因在于，這類案件的被告出庭應訴，不僅有利于案件及時解決，及時兌付原告生活費用，也有利于人民法院對被告進行說服教育，避免此類情況再次發生。*參見杜萬華主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實務指南》，北京：中國法制出版社，2015年，第300—301頁。司法解釋的制定者認為，在有關追索贍養費、扶養費、撫育費的案件中，只有拘傳被告到庭，當場對其進行勸說和教育，才能產生一定的教育意義，更好地保障原告的生活。同時，由于贍養、扶養、撫育關涉社會道德和傳統美德，若此類案件未妥當處理，可能會造成不良的社會影響，牽涉到公眾敏感的神經。正是基于此考慮，《民訴法解釋》才將此類被告納入“必須到庭的被告”之列，在經兩次傳票傳喚無正當理由不出庭時，可對其拘傳。

三、我國民事訴訟拘傳制度有違比例原則

在法治國家，比例原則是具有憲法位階的一般法律原則，是形成法秩序的根本準則，適用于所有的國家行為。*陳新民：《德國公法學基礎理論》(下)，濟南：山東人民出版社，2001年，第375頁。因此，不僅僅是行政法，其他公法領域都應受比例原則的調整和約束，民事訴訟法也不例外。

通說認為，比例原則包括合適性原則、必要性原則及狹義之比例原則三個子原則。所謂合適性原則，是指法律或公權力措施之手段可以達到其想要達到的目的，或者該手段有助于目的的達成，若某一法律或公權力所采之措施無法達到其目的時，該法律或措施即不具備合適性；必要性原則亦被稱為最少侵害原則，是指在有多個能達成目的的方法之中，應選擇對人民最少侵害之方法；狹義的比例原則乃指，某一法律或措施，雖已符合合適性原則及必要性原則，但其所追求之目的與所使用之方法，不得不成比例，不能造成人民之過度負擔。*姜世明：《民事程序法之發展與憲法原則》，臺北：元照出版有限公司，2003年，第21頁。比例原則在涉及人民自由權方面，以最少侵害人權為宗旨，故在民事訴訟中，對涉及人身自由的拘傳措施的設定更應符合比例原則的內在要求。筆者認為，若我國民事訴訟中拘傳制度的存在合理且必要，則應符合以下三個基本要求：一是適用拘傳制度能夠達到幫助法官查明案情之制度設計初衷；二是在多個可以推動訴訟順利進行的手段中，拘傳制度是侵害最小的手段；三是拘傳制度的適用不會給法官和當事人造成過多的負擔。然而，考察我國民事司法實踐，拘傳制度的適用已經遠遠地背離了比例原則的上述基本要求。

(一)拘傳制度適用率低，難以實現其立法目的，不符合合適性原則

在我國的民事審判實踐中，拘傳制度在各地法院幾乎都陷入了適用率極低和法官“不愿意適用、不敢適用、不必要適用”的尷尬境地。筆者在北大法寶裁判文書庫中搜索全文中含有關鍵詞“經兩次傳票傳喚”的裁判文書共135份，其中屬于原被告經兩次傳票傳喚的裁判文書共116份*參見北大法寶網，網址：http://www.pkulaw.cn/Case/，訪問時間：2016年4月10日。，包括一審裁判文書76份，二審裁判文書35份，再審裁判文書5份。通過對這116份裁判文書的深入統計分析，筆者發現，這些案件中均存在原告或者被告經兩次甚至多次傳票傳喚仍未出庭的現象，但僅僅只有一起案件中，受訴法院對無正當理由不出庭的被告適用了拘傳制度，有部分案件甚至對無正當理由不出庭的被告發出了多次傳票后也沒有對其適用拘傳制度。在上訴案件中，上訴人均以“原審被告是必須到庭的被告，原審法院經傳票傳喚后，未對被告拘傳而缺席判決屬于程序違法”為上訴理由之一，但從裁判文書來看，幾乎所有的二審法院都以“原審被告不屬于必須到庭的被告，原審法院缺席判決程序合法為由”駁回了上訴人的這一上訴請求。在這些案件中，針對經兩次傳票傳喚仍不出庭的原被告的具體處理方式如下：

表1 針對經兩次傳票傳喚仍不出庭的當事人之案件的處理方式

圖1 針對經兩次傳票傳喚仍不出庭的當事人之案件的處理方式

也有法官曾提到其“在基層法院從事民事審判14年，只在2002年實施過1次拘傳，而且被告拘傳到庭后，除了提出回避申請外一言不發”*高德玲：《被告拒不到庭的效率桎梏之破解——以取消民事訴訟拘傳制度為切入點》，《山東審判》2009年第1期，第100頁。。這也印證了筆者根據裁判文書分析所得的結論，即在審判實踐中，對無正當理由不出庭的當事人適用拘傳的情況少之又少。事實上，對故意不出庭的原被告而言，即使將其拘傳到庭，不僅不會促進案情的查明，而且由于其強烈的抵觸情緒，導致其不僅不配合法官的審理工作，在法庭上一言不發，甚至在法庭上鬧事給法官造成更多的麻煩。也正是基于這些顧慮，司法實務中，法官們基本上不愿適用拘傳。毋庸諱言，拘傳制度的存在并不能有效地實現立法者所期待的推進訴訟順利進行，幫助法官查明案情的目的。

另外，《民訴法解釋》認為拘傳負有贍養、扶養、撫育義務的被告到庭，能起到良好的教育效果，更好地保障原告的生活。然而，筆者所搜到的這116份裁判文書，其中涉及離婚糾紛、贍養糾紛、撫養糾紛、探望權糾紛、侵犯健康權、人格權等人身性質的糾紛的共38件。然而，在這38起案件中，沒有一起案件的受訴法院對不到庭的被告適用了拘傳。道理不言自明，在贍養、扶養、撫育糾紛這類案件中的被告，大多屬于本來就不愿意到庭的情形，法院強制將他們拘傳到庭，不僅會讓他們覺得顏面盡失，還容易激起他們的不滿和叛逆情緒，更加不利于糾紛的解決和原告利益的保障。因此，通過拘傳被告到庭實現糾紛的妥當解決似僅為立法者的良好期許。

(二)拘傳制度不是推動訴訟順利進行的最佳手段，不符合必要性原則

如前所述，法律規定拘傳制度的目的在于強制必須到庭的當事人到庭就案情作出陳述，以便法官查明案情。然而，根據我國現行民事訴訟法的規定，拘傳僅僅只是強制當事人到庭的一種手段，受訴法院并不能因拘傳而使當事人在糾紛解決中承受不利益，依然要依據其查明的事實作出裁判。實踐中，法院送達傳票時或許還能直接送達至當事人。但在實施拘傳時，被拘傳的當事人就常故意躲避法院的拘傳，并不會因為拘傳之規制而自覺出庭。因此，拘傳制度不僅不能有效震懾和約束不出庭的當事人，還會造成訴訟的拖延。

事實上，從強制當事人到庭實現查明事實這一目的而言，拘傳并非最佳手段，直接課不到庭的當事人以證據法上的不利益以規制其不到庭遠較拘傳為優。

作為案件的親歷者，當事人對事實真相所作的陳述無疑對法官查明事實具有重要的作用。從性質上講，當事人就案件事實所作的陳述與證人證言均屬言詞證據，故證人出庭作證的義務可類推適用于作為證據方的當事人。即當事人出庭作事實的陳述以協助法官查明案情乃其應盡的公法義務。據此筆者認為，我們可借鑒域外立法通例，在當事人違背出庭作證的義務時課以其證據法上的不利益，由受訴法院考慮全部案情，判斷是否可以直接認定對方所主張的事實為真實。此種不利益很可能會使不出庭之當事人承擔敗訴的結果，這對當事人來說無疑是最直接、最有效的制裁方式。基此規則，可以想見的是，若當事人不愿承擔敗訴風險，定會積極出庭協助受訴法院查明案件事實從而推動訴訟的順利進行。因而，相比于拘傳，課不到庭當事人以證據法上的不利益更為妥適。

(三)拘傳制度不符合狹義比例原則

從拘傳的適用本身來講，“送達難”將是法官直接面臨的難題。在司法實務中，許多被告根本找不到人，導致訴訟文書和傳票無法送達，由于適用拘傳制度的前提是要兩次傳票傳喚當事人，故法院須耗費大量的時間在傳票的送達和尋找被傳喚的當事人上，且每傳喚一次當事人，就要重新確定一次開庭審理時間，這必然會導致訴訟拖延。在2013年河南省山陽區人民法院所審理的贍養糾紛案*參見北大法寶網，網址：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324839034075.html?keywords=%E6%8B%98%E4%BC%A0&match=Fuzzy，訪問時間：2016年4月12日。中，該法院于2013年4月10日作出受理決定，于4月15日向原告送達開庭傳票，因被告無正當理由不出庭，該法院分別于5月2日、6月18日、7月2日向被告送達了三次傳票，最終于7月29日才開庭審理，使得案件足足推遲了三個多月才進入審理階段。由此可見，拘傳制度不僅易造成訴訟拖延，還增加了對方當事人的訟累。此外，拘傳制度的啟動還需經院長批準，手續煩瑣，對于講求快速結案的法院來說也是一種負擔。

顯而易見的是，拘傳制度的適用給當事人及法院均造成了許多不必要的負擔，顯然不符合比例原則中的狹義比例原則。

四、對《民訴法解釋》第174條規定之評析

2015年新出臺的《民訴法解釋》第174條第2款規定：“人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”《民訴法解釋》之所以突破現行民事訴訟立法，將拘傳對象擴大至原告，乃是考慮到有些案件需要原告到庭才能查清案件基本事實，實踐中也存在當事人惡意訴訟或者冒充他人提起訴訟的原告以不出庭按撤訴處理的方式逃避法院的追究。在這種情況下，如果按照撤訴處理的話，會損害國家、社會公共利益或者是他人的合法權益，故需要拘傳原告到庭。*參見沈徳詠主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第497 頁。不過，筆者認為，無論是衡諸訴訟法理，還是從合目的性上講，規定對原告可以適用拘傳都是不妥當的。

(一)對原告可以拘傳之規定違背了法律保留原則

德國學者奧托·邁耶曾指出法律保留是法治的構成部分之一。在一個法治國家，法律保留應是貫穿于該國基本法和部門法的基本原則。法律保留原則可分為憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留。憲法意義上的法律保留是指，在國家法秩序的范圍內，有某些事項是必要專屬立法者規定的事項，而不能任由其他機構代為規范。行政法意義上的法律保留，系指任何行政處分(行為)追根究底皆須有法律之授權基礎。*陳新民：《行政法總論》，臺北:著者自刊，1994年，第 52—53頁。一言以蔽之，法律保留原則是指某些特定事項只能由立法機構通過法律或法律的授權加以規制，不允許其他任何機構通過法律以外的形式作出，且行政機關在行使行政權時，必須依據法律的規定，沒有法律就沒有處罰。在我國，法律保留原則也是具有憲法位階的一項基本原則，我國憲法中雖然沒有明確規定法律保留原則，但在“公民的基本權利和義務”一章中，有不少條文均出現了“禁止非法”“依照法律規定”的字眼，這正是法律保留原則在憲法中的體現。我國立法法明確規定行使國家立法權的機關是全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會，即只有全國人大及其常委會才能制定法律。立法法第8條明確列舉了只能由法律規定的事項，其中就包括對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。同法第9條進一步規定有關公民政治權利的剝奪與限制人身自由的強制措施和處罰的事項不能授權國務院立法。由此可見，法律保留原則是指導我國立法工作的基本原則。

如果對我國現行民事訴訟法關于拘傳制度的規定與《民訴法解釋》中的相關解釋作一番比較即可發現，由于民事訴訟法第109條僅規定了對必須到庭的被告可以適用拘傳，而《民訴法解釋》第174條創設性地規定對必須到庭的原告也可以拘傳，明顯與憲法意義上的法律保留原則相背離，也與立法法的規定相沖突。理由很簡單，拘傳制度屬于立法法中所規定的限制人身自由的強制措施一類，這是由法律絕對保留，不能由任何其他機構所規制的事項。因此，拘傳制度能且只能由全國人大及其常委會制定法律予以規定，而《民訴法解釋》是最高人民法院依據法律的授權對民事訴訟法在審判過程中具體的法律適用問題作出的進一步明確的闡釋或補充，其性質屬于法律解釋而非法律。《民訴法解釋》第174條第2款創設性的規定對原告可以適用拘傳，顯然有違法律保留原則，自不必多言。

(二)規定對原告可以拘傳來防止其經由撤訴逃避法律追究，欠缺合目的性

我國現行民事訴訟法第145條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”即原告的撤訴行為須經法院裁定準許后才產生撤訴效果，這是為了避免原告惡意訴訟侵害國家利益、社會公共利益或第三人利益。然而，同法第143條卻規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第144條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”正是由于立法對原被告無正當理由不出庭作區分處理的規定，造成了某些原告惡意利用“原告無正當理由不出庭按撤訴處理”的法律漏洞，故意不出庭以達到撤訴的目的。《民訴法解釋》特意將拘傳的適用對象擴大至原告，除考慮希望原告到庭協助法院查明事實之外，還有另外一個考慮就是防止這些惡意訴訟的原告借撤訴逃避法院的追究而損害社會公共利益和他人利益。表面上看，依此目的而拘傳原告到庭有其合理性，但實則具有本末倒置之嫌。道理很簡單，正是因為原告無正當理由不出庭按撤訴處理這一規定，才給了惡意訴訟或欲撤訴的原告以可乘之機。綜觀德國、日本及我國臺灣地區的民事訴訟立法，其均未對原被告不出庭作區別對待。原被告任何一方無正當理由不出庭均適用缺席判決或一造辯論判決。因此，防止原告借撤訴逃避法院追究，維護國家利益、社會共利益和他人利益的根本途徑在于要廢除民事訴訟法中“原告無正當理由不出庭按撤訴處理”之規定，規定原告無正當理由不出庭也可以缺席判決，這不僅符合同一行為同樣處理之平等原則，也能從根本上規制原告借不出庭達到逃避法律制裁之目的。

五、結語

綜上所述，筆者認為，我國現行民事訴訟法及《民訴法解釋》所規定的拘傳不僅難以實現其立法目的，還明顯違背了比例原則和法律保留原則。筆者認為，完善缺席判決制度，課以不出庭之當事人證據法上的不利益乃是激勵當事人出庭、防止惡意訴訟的原告借撤訴逃避法律的追究、推動訴訟順利進行的最根本、最有效的手段，我國民事訴訟法進一步修改時應廢除拘傳制度。

(初審：巢志雄)

本文系2013年教育部人文社會科學研究規劃基金項目“證人、鑒定人出庭作證費用補償制度研究”(項目批準號13YJA820063)的階段性成果，也是國家“2011計劃”司法文明協同創新中心研究成果。

*武漢大學法學院教授、博士生導師，國家“2011計劃”司法文明協同創新中心研究員，武漢大學法學博士，研究領域為民事訴訟法、證據法，代表作有《德國、日本民事訴訟中不知的陳述規制之比較及其啟示》《附理由的否認及其義務化研究》《民事證據法研究》等。

**女，武漢大學法學院碩士研究生，研究領域為民事訴訟法。