有關原因自由行為的小感想

張亞英+范小亮

摘要：原因自由行為，又稱原因上的自由行為或原因中的自由行為，是一個由外國刑法學引進的概念。對對這一行為的存在與評價不同學者有不同意見，仍需學者的深入研究。

關鍵詞：原因自由；感想

日本《刑法學詞典》將原因自由行為表述為由于故意或過失使自己置于無責任能力的狀態，然后此狀態下導致構成要件的實現。如，行為人自知飲酒過量即陷入病理性醉酒的狀態，喪失辨認和控制能力，而對他人人身和財產實施暴力侵害的危險，卻疏虞節制酒量，以致飲酒過量陷于酩酊狀態實施了殺人行為。或者鐵道的扳道工，意欲顛覆火車，而有意使自己陷入酩酊昏睡狀態，未能履行扳道義務，結果導致火車出軌傾覆。上述行為人所實現的符合犯罪構成事實的行為，因其系在無責任能力狀態下所為（即行為本身并非自由的），故不能與刑事責任相結合，依照責任主義，本應不罰；但“由于行為人在符合構成要件的結果發生階段雖然沒有意思決定‘自由，但是在導致無責任能力狀態產生的原因的設定階段，卻具有可以阻止原因設定行為的意思決定的自由，因而應當負刑事責任”。如前述之案例，前者系過失作為犯，后者系故意不作為犯。就目前大陸法系國家的立法或審判實踐看，一般都承認原因自由行為具有可罰性。具體原因主要有以下幾點：首先，從古典學派的觀點來看，原因自由行為出于行為人的自由意思，而刑罰是對自己自由選擇的行為的非難，故對原因自由行為應當加以非難；其次，從一般國民的感情上看，由于醉酒或服用麻醉品而使自己暫時性地處于無責任能力狀態時，其所實施的危害行為，仍然為社會所難以容忍；最后，從實證學派的觀點來看，為了防衛社會，對于具有侵害性、危險性的原因自由行為加以禁止是必須的，但就刑法理論而言卻存在一些問題，并且至今仍未解決。

如前所述，原因自由行為的特殊性就在于行為人直接實現犯罪構成事實的行為時無責任能力，而此無責任能力的狀態卻系其有責任能力時所自招。如果處罰行為人，就違反了“行為與責任同時存在的原則”。將此原則貫徹到原因自由行為中去，就產生了否定（不可罰）與肯定（可罰）的爭論。

一、否定說

從發展史上看，19世紀40年代后的30年間，主張不處罰原因自由行為的學說占據支配地位，其代表人物是著名法學家薩維尼。薩維尼認為很難證明在原因設定時的決意和處于無責任能力狀態中實行犯罪的意思之間存在一貫性。其理由主要是，實施行為時處于無責任能力狀態的人，其以前的意識（設定原因時的意識）與行為時的心理聯系已經完全斷絕。一個人不可能在心神喪失，缺乏自由意志時，去按照在正常心理狀態下所作的決定實施行為。如果按照原來的決定實施行為，就表明行為人在實施行為時具有責任能力，當然不能免除行為人的責任。因此，所謂原因自由行為的理論本身是矛盾的。由于行為人在實施符合構成要件的行為時不具有責任能力，故應否認原因自由行為具有可罰性。

二、肯定說

但是薩維尼的上述觀點并不完全正確，因為在實際生活中，原因自由行為所言之情形是大量存在的。對行為人這種故意或過失使自己陷入無責任能力狀態、并利用此狀態實施危害行為并造成危害結果的行為不加處罰，一是不符合刑法的規范意義，同時也會背離一般人的感情，從而形成刑罰的漏洞。因此，在1870年以后，受當時盛行的因果行為論的影響，主張處罰原因自由行為的理論變得有力。因果行為論認為，行為是基于人的意思決定的身體的動靜而引起的外界變化，“行為是心理的、物理的過程，它是由主觀意志引起的外界變化，并產生侵害法意的結果。意志、身體動靜、結果，三者結合即為行為”。在原因自由行為中，原因行為是犯罪的實行行為，結果行為是原因行為的單純結果；整個因果歷程是基于有責任能力時的意識而為的行為，至于意識的連續性并不是一個重要問題。基于此，原因自由行為具有非難可能性。

既然原因自由行為是可罰的，那么關于原因自由行為的處罰對象就有三種見解：其一是原因行為說，認為原因行為是處罰對象，而在無責任能力狀態下實施的結果行為，不能成為處罰對象；其二是結果行為說，認為引起結果發生的行為是處罰對象，因為結果行為實際侵害了法意；其三是合并行為說，認為原因行為與結果行為合并起來作為處罰的對象，此為日本的通說。而關于原因自由行為之可罰性根據又有主觀主義與客觀主義刑法理論之分。

主觀主義的刑法理論認為，刑法的評價對象，著重于行為人的人格、性格、動機等反社會的性格。如果行為人已經實施作為反社會性征表的行為，就應科處刑罰。在原因自由行為的情況下，行為人基于犯罪的意識而設定原因行為，就是反社會性人格的表現，自應受刑罰處罰。由此可見，從主觀主義的刑法理論來考慮，原因自由行為的可罰性不存在任何難題。

但以實行行為作為刑法評價對象的客觀主義為了貫徹“行為與責任同時存在”的原則，而又要說明原因自由行為具有可罰性就未免顯得力不從心。從嚴格地堅持“責任能力與實行行為同時存在”的原則出發，認為在原因自由行為的場合，有責任能力時的原因設定行為是實行行為，無責任能力中的結果行為只是因果經過中的一個環節。具體又有間接正犯理論以及構成要件理論。間接正犯理論認為，原因自由行為為間接正犯的一種，不同的是，間接正犯是將他人作為工具來利用，原因自由行為是將自己的無責任能力的狀態作為工具來利用；在間接正犯的情況下，利用者的利用行為（誘致行為）是實行行為，那么，在原因自由行為的情況下，原因設定行為就是實行行為。通過這種解釋，該說就嚴格堅持了責任能力與實行行為同時存在的責任原則。

但實際上，設定原因的行為原本沒有實行行為性，在沒有實行行為性的行為中尋找實行行為，正是上述學說的弱點。因此有關原因自由行為的爭議還有待大量學者進行廣泛探討。