行政自由裁量：問題與約束
——以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例

蘇琳 李佩珊（浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量：問題與約束
——以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例

蘇琳 李佩珊
（浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量權不僅在法治層面上受到憲法、法律等合法性的限定和規范，同時受到道德倫理和社會公正的約束。行政自由裁量權過度是導致行政相對人與行政主體沖突擴大化的重要原因。本文以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例，分別從行政目的、行政內容、行政程序、行政結果四個方面分析行政自由裁量權過度帶來的負面影響以及原因，在此基礎上指出以人為本、借鑒學習、民主協商來約束行政自由裁量權。

行政自由裁量權；合理性；缺失；杭州炒貨店；廣告法

一、問題的提出

近年來，隨著我國進一步深化行政體制改革，依法行政作為一項重要原則，強調行政機關必須堅持立法本意，依法取得和行使其行政權力并承擔相應責任。行政自由裁量權作為行政機關的一項法定權力，體現了行政主體在具體行政過程中的合法性與合理性的有效均衡。在具體行政過程中，往往會出現行政主體與行政相對人就具體行政行為的意見不一致，從而產生民告官、抗拒執法等一系列社會沖突。本文認為，行政自由裁量權過度是導致行政相對人與行政主體沖突擴大化的重要原因。

2016年1月6日，杭州市一家F炒貨店因門店裝飾和食品包裝上印有“杭州最好吃炒貨店”字樣，其“最”字違反了2015年9月1日最新頒布的《中華人民共和國廣告法》第九條規定“廣告不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”，被當地市場監管部門責令整頓，并對店主處20萬元的罰款。2016年2月1日的聽證會維持了當初的處罰決定。店主不服處罰，認為行政機關不考慮具體情況“死執法”，提交了行政復議申請。本文將基于該案例的分析，探究行政自由裁量權在目的、內容、程序和結果上的消極表現和負面影響，并對行政自由裁量權的合理性做進一步思考。

二、行政自由裁量權：理論基礎

行政自由裁量權是指行政主體基于法律、法規及行政行為的目的和精神履行其職責權限，針對具體的行政法律關系而作出的公正而合理的選擇的行政權力。行政自由裁量權強調選擇的自由，認為“行政機關有自由就何種情形作出何種決定，包括決定的內容，執行的時間、方法、地點或者側重面等，并根據判斷選擇采取或者不采取某種行動①”。行政自由裁量權強調合理和公正的原則，“由行政主體在自由裁量權范圍內采取行動時，應根據合理和公正的原則，不應是專斷、模糊、不確定的權力，而應是有法有規的權力②”。行政自由裁量權強調法律與道德的共同約束，認為“從本質上看行政自由裁量權是一種需要法律和道德共同約束規范的倫理裁量權③”，行政自由裁量權的客觀存在也說明了對行政人員作為公共管理主體在行使權力時所必要的道德約束力。可見，行政自由裁量權作為一種行政權力，其側重點在于法定前提下權力的自由度，是為了彌補行政機關行使行政職權時，由于法律細節性缺失而需要行政機關判斷、采取行政行為的情況，并強調其自由度應體現行政行為的公正性、合理性要求。

權力設計會對權力行為的行使目的、內容、程序以及后果產生重要影響。因此，很多情況下出現的裁量行政行為不合理的原因，不僅僅在于行為本身，更是在于行政自由裁量權的不合理。因此，對行政自由裁量權的度的把握，是規避行政權力濫用、不作為、亂作為等違背公權力本意的行政行為的根本命題。行政自由裁量權的度即體現在其合法性與合理性的有效實現。如何有效地把握行政自由裁量權的度，在于如何避免行政主體的職權失范，因此有必要引入相應的監督機制，如民主協商、第三方參與等，形成行政主體、行政相對人、社會公眾之間的有效互動與相互制約，實現行政自由裁量權合法性與合理性的均衡。

三、行政自由裁量不合理的原因分析

《廣告法》的本意是為了敦促大家誠信經營，不作虛假廣告欺騙消費者。在現實生活中，“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案中的F炒貨店確實受到廣泛歡迎，店主認為自己經營的小本買賣面對20萬元的罰款力不從心，此前也不曾受到相關部門對于新《廣告法》的普法教育和整改提醒。在聽證過程中，店主的代理律師就這些情況向當地市場監管部門進行申辯，但是并未得到采信。

當地市場監管部門認為處罰是有法可依、程序到位的。該部門認為炒貨店的裝修和包裝設計適用《廣告法》，因而予以處罰，并依據《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》，已選擇20萬元的最輕處罰。當事人不能因為不學法、不知法而免于處罰，且每個公民都有舉報權，和對方是否是職業打假人的身份無關。

筆者認為案例中的當地市場監管部門依據《廣告法》和《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》對炒貨店作出的行政處罰，其中對行政自由裁量權的使用存在不合理。行政相對人一方承認自己不符合《廣告法》的成文要求，但行政機關沒有正確理解法的本意，忽視相對人的合理訴求而“死執法”，導致店主正當權益受到侵害。行政主體一方則認為是依法行政，作出的處罰有法可依、程序到位。雙方最終沒能達成一致意見的根本原因在于行政權力的合法性與合理性的對立。行政權力的合法性與合理性本不應對立而是相互融合的，這也是行政權力區別于一般司法權力的重要特征，同時也是行政自由裁量權存在的現實意義。

（一）自由裁量的目的有違立法本意。

從目的上看，《廣告法》的本意在于懲治虛假廣告，避免破壞市場生態，引導誠信經營，規范市場競爭，營造信任與和諧的供需環境。行政自由裁量權作為一項公權力，應基于這一目的去維護社會公共利益。在該案中，行政機關沒有充分考慮權力的根本目的和現實意義，以合法性作為行政權力的終極要義，無視權力設計中的合理性要求，由此引發社會對行政權力的不滿，導致雙方的矛盾沖突。

（二）忽視個案的公正。

從內容上看，該案中的行政機關在行使職權時忽視了法律的細節性缺失，在面對該案的具體情況時死板運用法條進行行政管理顯然有失公正。作為具體行政公職人員，在面對該案時應有自己的一個符合社會倫理道德與社會公正的價值判斷。行政權力的使用是為了促進社會和諧運作，行政自由裁量權的合理性給予行政公職人員在面對具體案情和非正義的判斷面前擁有選擇前者的能力。

（三）自由裁量的程序不合理。

從程序上看，該案行政機關強調程序到位，對于“到位”的理解是依照現有程序進行，而現有程序是否符合立法本意有待商榷。觀察該案發現，現有程序更多強調行政合法，追求行政效率，便捷行政機關行使權力，卻沒有充分考慮程序是否有利于行政相對人維護正當權益。店主認為行政處罰不合理，是基于作為普通經營戶，雖然商品的描述不符合新的法律規定，但問題顯然不是出在商品質量問題，而是行政機關在進行市場管理時既沒有在平時盡到普法教育職責，也沒有在當下考慮炒貨店的具體情況，“一刀切”式執法不符合行政機關行政裁量的合理性。依法行政強調行政機關不濫用權力，但不意味著就可以因此不盡到應有職責。程序的不合理成為行政機關規避自身職責實現的“擋箭牌”。

（四）自由裁量的結果不合理。

從結果上看，該案例雙方均沒有獲得滿意結果，執法有效性不足，執法產生的社會效應并不樂觀。當地市場監管部門沒能有效解決執法紛爭，將面臨上級行政復議的裁決，店主堅持維護自身權益，如果行政復議不成功，會繼續采取行政訴訟甚至上訪的方式來討公道。一個普通經營戶因為一個“最”字而將有可能演變到上訪的局面，站在合法性角度店主對自己的不懂法確實負有責任，但是站在合理性角度，行政自由裁量權過度導致的結果是對最初一個小事件的糾錯演變到對社會倫理和社會公正的價值偏離的伸張，繼而影響到社會不穩定因素的產生和社會對行政機關執法公信力的再思考，行政成本與效益的不合理顯而易見。

四、約束行政自由裁量權的對策建議

行政自由裁量權過度是導致行政相對人與行政主體沖突擴大化的重要原因。由案例分析可知，行政自由裁量權的合理性所發揮的效果并不一定宏大而抽象，它也存在于具體生活細節之中。當下公眾的社會存在感和權利意識逐漸增強，即便是針對微觀具體的事件，不合理的存在也會導致廣泛的社會效應。對行政自由裁量權的刻畫和規范一直是被廣泛討論的主題，對其合理性的理論探討和具體實踐操作也各有各的說法，可見行政自由裁量權的發展與完善仍然有很長的路要走。正如一枚硬幣的兩面，合理性相比與合法性的一個關鍵不同點在于，它在合法性強調以法律為準繩的同時，在另一方面強調了人性、倫理、公正的社會價值，行政自由裁量使得行政機關在解決日常生活中的各種具體事件時，能夠在緩和社會利益沖突的同時有效解決具體問題，實現社會和諧穩定。

第一，以人為本，綜合強化行政人員的法制意識與職業道德素質。行政自由裁量權的合理性，要求行使公權力的行政公職人員具備對行政權力合法性與合理性的認知，且尤其是對合理性的有效認知，具備對社會倫理道德和社會公正的價值判斷力，具備維護社會公共利益的責任意識。這要求國家以“以人為本”為理念，弘揚社會優良品德和正確的價值觀，尤其在對行政人員的選拔、任用與培養上更多地關注到人性的判斷、激發和正確引導。

第二，借鑒學習，深化行政權理論研究并完善現有行政法。對于行政自由裁量權的研究以及對其合理性的探討，國外的成果相對豐富，對于他國優秀的學術研究觀點和實踐經驗進行改造和嘗試不失為一種學習與創新的機會。我國可以結合本國具體國情需要，通過與國際研究成果的交流、學習、借鑒，深化、細化行政權力理論研究，并通過完善法制提升行政權力的規范性。在對于行政自由裁量權的法制規范上，更多地關注合理性的現實意義，從法制上體現合理性要求，避免“死執法”等行政行為帶來的消極效應。

第三，民主協商，從程序合法到將程序的正義落到實處。行政機關行使行政自由裁量權，不僅依據合法性要求依法行政，在合理性要求上同樣要做到“講道理、明是非”，因此行政主體與行政相對人雙方在完成行政程序的過程中，應結合具體情況具體分析事件性質，發揮合理性的現實意義，而真正要了解具體情況就需要在行政程序中建立民主的協商機制。例如在聽證會環節，行政相對人的申辯和行政主體的回應都應建立在平等對話的基礎上，充分交換對于事件的認識，除特殊情況外均應向社會公開聽證，并安排媒體和社會民眾的參與、質詢環節，充分考慮維護公共利益和社會公正的執法目的后作出判斷。同時，聽證會的筆錄應從法制層面提升為執法判斷的有效依據，加強聽證程序的有效性。當然，在強調行政自由裁量權的合理性要求的同時，也會擔心權力“合理”過度帶來的權力濫用的問題。我國實行依法行政并不意味著拒絕廣泛和合理的自由裁量權，但也絕不允許自由裁量權的失控，對這一問題還需要更多地探討。

注解：

①王名揚.美國行政法［M］.北京:中國法制出版社，1995.546-730

②伯納德·施瓦茨，著，徐炳，譯.行政法［M］.北京:群眾出版社，1986.568

③方興，田海平.倫理視域中行政自由裁量權的規范行使［J］.南京社會科學，2009，（2）:7-10

李佩珊，浙江工商大學法學院碩士研究生，研究領域：訴訟法、證據法。

D922.1

A

1671-864X（2016）07-0091-02

蘇琳，浙江工商大學公共管理學院碩士研究生，研究領域：行政管理、地方政府研究。