開源軟件必須依靠知識產權政策的保護

邢黎聞

金杜律師事務所合伙人 石必勝

開源代碼的專利侵權糾紛會涉及六個方面的法律問題

對于專利侵權糾紛的應對方法上，通常的思路是這樣的：首先要分析告我侵權的專利有沒有瑕疵，是否可以提出專利無效的請求；如果經過分析，這個專利的無效是打不贏的，那么，緊接著就需要考慮它是否在保護范圍，有沒有法律抗辯理由。

對于專利無效，大概有三個問題：一是專利本身的可授權的專利性問題。對于授權個體范圍的要求，美國、歐洲的做法不一樣。歐洲趨向保守。在司法實踐當中，是否可以授權本身就是一個值得討論的問題；二是關于新穎性的問題。研究發現，有涉及到計算機程序相關的很多發明都有所謂的技術特征，它與開源軟件體現的完全是一段代碼或者是流程的技術方案有區別。因此，在新穎性上，我們挑戰基于開源軟件申請的專利，可能性不是很大；三是關于創造性的問題。專利創造性的判斷還是針對技術方案。基于開源軟件產生的發明專利的創造性的判斷是不是適用常規規則，還是適用新的規則，在理論和實踐中還有進一步探討的余地。

在侵權過程中關于無效也有三點：一是開源軟件最頂層的法律文件是合同，針對許可條件簽署協議。開源協議有很多類型，有些是帶有傳染性質的，并且要求基于開源軟件產生的后續一系列的知識產權都為大家共享。如果是在這種情況下申請專利，它本身的合法性就有一定問題，我們覺得有可能構成有效的抗辯，甚至會提出另外一個確定效力的訴訟；二是專利侵權中有一個非常重要的限定特征保護范圍解釋的問題。很多企業申請了很多專利，這些專利能否真正發揮作用，需要法院在確定保護范圍的時候給予明確的規則；三是現有技術抗辯的問題。假設實施例是一段源代碼，這段源代碼又是開源軟件，那么，最大的問題就在于它是不是使用了現有技術，現有技術的抗辯有沒有可能成立的問題。

北京市集佳律師事務所合伙人 周丹丹

所有公司都要考慮涉訴可能性

在我處理案子的過程中會遇到涉及權利怎么界定和侵權怎么認定的問題。這里存在著開源軟件的原始著作權人，也存在再次開發的開發者，還存在著第三方。

在繞開許可證上的各種限制問題上，傳染性的GPL適用時要看其它的能不能用。對于已經用了開源軟件，還想維權的，這是另外的問題。其它做手機端應用開發的，目前都會涉及到使用了開源軟件，現在自己開發的也做了著作權登記。假設開源協議是獨立模塊就可以脫離，這涉及到是不是獨立模塊，接口調用算不算獨立？如果權利界定可以脫離開源協議，就可以享受著作權保護。

總之，所有公司都要考慮涉訴可能性。