回顧歷史，直擊問題

邢黎聞

開源協議分為兩個主要協議，又有不同要求。在所有系統上使用開源代碼，復制使用是自由的，同時也要求將后續衍生的成果開源。阿帕奇決議可以自由決定是否公開自己通過使用開源代碼開發的產品，這也決定了知識產權保護效果的不同，有嚴格和寬松之分。

北京大學知識產權學院常務副教授 張平

開源技術進入3.0時代

從開源的技術來講，它經歷了三個階段，1.0時代、2.0時代和現在的3.0時代。十年以前，中國沒有一個公司像現在這樣關注開源軟件。

開源1.0時代，是極端的反專利、反版權。這一階段要求絕對純凈地按照開放協議去操作，不主張用開源的公司去申請專利，早期的許可證就是這個樣子。這個過程中遇到一個法律障礙——當別人不遵循開放協議時，應該如何主張權益？

這種極端經過一段時間發展后，逐漸開始兼容，某些許可證允許申請專利，也允許主張版權，但都不是底層的。Linux技術還是秉承很嚴格的開放原則。在這個階段也出現了一些問題——軟件工程師要區分不同類型的許可證。當一個企業想利用開源的東西時，必須理清諸多法律關系。因為如果沒有了解這些許可證之間的關聯關系，可能就會冒很大的風險。也就是在這個階段，開始出現了訴訟。

開源2.0時代，從專利叢林變到許可證叢林。本來開源運動是排斥許可證的，軟件界率先反知識產權，提倡開源。但沒想到的是解決了專利叢林的問題以后，又變成了許可證叢林。這個階段，技術界依然在使用這個資源，中國的法律界沒有跟上。專利侵權、標準必要專利侵權、開源軟件的糾紛結合在一起，極其復雜。

軟件領域離不開標準，標準里面有標準必要專利，早期的IT企業、互聯網企業和現有的開源企業都申請了一大批的專利，這些專利都跟標準有關系。開源的許可證太多，而且許可證的條件又不一樣，所以，必須要先理清使用哪些許可證是不侵權的，是萬無一失的。

另外，還有來自NPE的進攻。美國、日本都建有國家級的NPE，他們可能會對現在的開源企業主張權利，也有可能要求企業加入這個團隊，但前提是這個企業必須放棄一部分權力。

開源3.0時代，面臨著反壟斷的問題。以開源的成功范典范——谷歌的安卓系統為例，谷歌在俄羅斯、歐洲被罰款，免費開放了專利版權，但它的商標、服務都捆綁在這個平臺上，帶來了壟斷的問題。

由此可以看出，開源也有商業模式。知識產權是利用顯性的權利進行顯性的競爭。開源是隱性的競爭，它不會直接收費，只是開放、共享、兼容，它一定會有商業模式。它的商業模式是迂回的投入和回報的關系，必須要綁定正常的、沒有質疑的商標許可使用費。但是，它還有標準、協議、服務，關鍵是許可證。我認為，在今天，許可證已經演變成超越了知識產權制度保護的范圍。

北京航天航空大學法學院教授 肖建華

從研究中發現問題

2015年，開源中國新增收錄軟件近6000款，涉及到的系統主要是程序開發、iOS開發。中國對開源的概念十分熟悉，并且形成了廣泛的商業應用。開源系統主要在手機系統使用，它的用戶量規模特別強大。中國國內手機產量占全球的四成，華為、小米占據全球銷售量的第三位和第四位。手機移動終端給開源軟件的發展帶來很大的挑戰。

北航法學院承接了工信部的一個委托項目——《開源軟件知識產權保護問題研究報告》。經過研究，我們發現開源軟件知識產權保護涉及到著作權、專利商標、不正當競爭等問題。

在版權方面，主要有四個問題：一是如果先開發人員未能標明出處，則后開發者無法辨別該段代碼是否存在權利瑕疵。這種情況下，容易產生侵權風險；二是沒有標注版權信息，若修改或演繹作品的在發布或再發布中，行為人未遵守其許可證條款，沒有保留相關的版權信息，則不僅屬于違反許可證；三是深度定制手機系統時第三方軟件侵權問題，在自主定制手機操作系統的過程中，如何修改其他著作權人的相關圖片、圖標和應用，應該注意是否使用著作權人對軟件的許可；四是發布職務作品導致權屬不明，是否是職務作品是需要界定的，如果程序開發人員沒有尊重該權利，作為自己的作品發布，會產生侵害著作權的問題。

在專利商標方面，2014年，國家知識產權局明確給予圖形用戶界面外觀設計專利權保護。發明專利的保護期限是二十年，外觀設計的保護期限是十年。對軟件來說，這一保護期限是比較長的。在專利權上，主要有開源操作系統侵犯代碼的問題、開源軟件專利交叉許可的問題、手機開源操作界面UI界面的專利權保護問題。在商標權的保護上，開源商標主要是將硬件商品和技術服務結合在一起進行保護。商標侵權的表現方式有兩種：一是沒有直接以商標形式出現在原程序當中，而是內嵌子程序的方式，在用戶運行時出現在屏幕上，在開機屏幕上出現某商標。這種情況下，如果某個原始運行模塊出現其它企業的名稱，就會產生侵權；二是在源程序而不出現在運行界面中，是以文字方式出現的。

在不正當競爭方面，德國、美國已經有法律規制，美國也有法院判例對于捆綁搭售行為進行明確判定。反不正當競爭行為將在未來的司法實踐中凸顯。在我國，雖然《反不正當競爭法》修改草案已對其加以確立，但只限于個別條文，并不具體，仍然需要在行業上和司法判例中進行解釋，經營者不得利用網絡技術或者應用服務影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為。