論區域貿易協定中的TRIPS-plus

武漢大學法學院　吳艷

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論區域貿易協定中的TRIPS-plus

武漢大學法學院吳艷

摘 要：當下，越來越多的區域貿易協定（RTA）納入了知識產權（IP）條款，且規定高于TRIPS的保護承諾，即TRIPS-plus。RTA中TRIPS-plus具有合法性，但欠缺合理性；TRIPS-plus雖可能打破TRIPS精心維持的平衡，但RTA其他條款可予以彌補，實現“再平衡”；問題的根源在于，基于最惠國待遇（MFN）和國民待遇（NT）形成的RTA中TRIPS-plus的擴散機制，可能打破這種“再平衡”，尤其是MFN。

關鍵詞：RTA TRIPS-plus 最惠國待遇 國民待遇 再平衡

RTA中TRIPS-plus是指，在TRIPS生效后的RTA中規定的比TRIPS標準更高的任何IP保護承諾［1］，是超TRIPS保護標準的IP條款的總稱。不少學者對其持批判立場，但本文認為，這是國際談判和利益博弈的結果，與其一味對大國強權主義進行道德性批判，還不如發現問題根源，積極尋求解決辦法。

1　RTA中TRIPS-plus的產生

1.1RTA中TRIPS-plus產生的現實性

其一，國際知識產權制度的對抗趨勢。從各國IP立法，到巴黎公約等產生，到WIPO和WTO對已有國際條約接管并訂立新約，并將IP納入多邊法律制度，到WIPO和WTO陷入談判僵局，國際知識產權制度經歷了從碎片化到一致化到一體化再到相互對抗的發展過程［2］。這種對抗得益于國際政治力量對比趨于均衡，是國際談判尊重各締約方的主權和利益訴求的體現；根源于作為國際條約締結方的國家間經濟發展水平的不均衡，是發達國家要求IP強保護與發展中國家抗拒IP保護帶來的行政、經濟負擔的利益沖突的結果。因此，發達國家尋求“二流的”解決方式，轉向區域談判RTA。

其二，對抗趨勢導致IP談判場所從多邊轉到區域，即場所轉移。成員眾多對WIPO和WTO猶如“雙刃劍”，一方面，其國際條約對所有成員有約束力，使IP保護標準趨于一致；另一方面，各成員都希望國際條約體現其利益訴求，而各國利益沖突導致WIPO和WTO下IP多邊談判的僵局。另外，WIPO和WTO的IP國際條約實施效果和爭端解決并不理想。因此，發達國家轉向TRIPS-plus。

1.2RTA中TRIPS-plus產生的合法性

其一，國際公約賦予了各國締結RTA的自由。GATT1994 第24條、GATS第5條和1979年授權條款，既授權各國訂立不適用MFN的RTA；且僅從宏觀上要求RTA應助于削減或不得新增貿易壁壘，但對微觀內容持開放態度。根據“法無禁止即可為”，成員方有締結RTA并納入IP內容的自由。

其二，國際知識產權制度給TRIPS-plus留下空間。TRIPS 第1.1條既給各國自主決定IP保護和實施的立法自由，又規定了最低的IP保護標準。TRIPS并入的巴黎公約、伯爾尼公約、羅馬公約，規定締約方可以訂立特別協定以保護IP并提供更廣泛保護。有學者從新制度經濟學出發，將其視為IP保護中的“剩余控制權”［3］：發達國家推廣TRIPS-plus掠奪剩余控制權，發展中國家則出于投資、技術等利益而選擇“短見”的IP政策［4］。

2　RTA中TRIPS-plus存在的問題

2.1對RTA中TRIPS-plus合理性的批判

一方面，批判場所轉移到RTA。認為是發達國家刻意規避多邊談判機制，繞開多邊的標準制定程序，以制定高于多邊標準、也無法在多邊談判達成的IP內容。另一方面，批判TRIPS-plus。認為其是發達國家在平等談判地位的表象下，利用極其不平等的談判能力，苛求發展中國家接受的［5］，多保護“第一世界知識財產”，不顧發展中國家利益訴求。

然而，RTA中TRIPS-plus是各方利益交換的結果，雖然其打破了TRIPS維持的發達國家與發展中國家、公共利益與私人利益、IP權利人和使用者的利益平衡，但RTA在投資、貿易等方面進行彌補，實現“再平衡”。談判時把IP作為RTA整體之一，評價時卻單獨割裂缺乏穩妥。而RTA中TRIPS-plus合理性欠缺根源于其擴散機制可能打破“再平衡”。

2.2RTA中TRIPS-plus的擴散機制

首先，本文認為MFN適用RTA中TRIPS-plus。其一，從歷史看，TRIPS納入MFN是為了限制利用RTA獲得巴黎公約、伯爾尼公約下的高于NT的、不公平的保護。因為NT僅適用巴黎聯盟或伯爾尼聯盟內部。其二，從GATT1994與TRIPS的關系看，二者是平行的法律地位，以GATT1994的MFN例外架空TRIPS的MFN并不合理。GATT雖規定RTA可以不適用MFN，但并不能導致RTA中的具體內容也不適用。其三，RTA 中TRIPS-plus并不屬于TRIPS第4條窮盡列舉的MFN例外和第5條：TRIPS-plus產生于TRIPS生效后，RTA的締結與WIPO無關。

其次，RTA中TRIPS-plus在實踐中主要依據NT形成的中心輻射體系（hub-and-spoke system）［6］擴散的。該體系源于TRIPS-plus本身，因為RTA中TRIPS-plus往往影響締約方國內法。在一國國內法制定或修改后，當它與其他國家締結RTA時，受NT影響，為使本國國民在另一國受到的待遇不低于其給予他國國民的待遇，該國自然希望其他締約方的IP保護標準不低于本國。如此反復便形成了中心輻射體系。

MFN和NT擴散機制都會導致“棘輪效應”（ratchet-up effect），即隨著TRIPS-plus擴散，RTA中IP保護標準只會越來越高而不會降低。對于NT的中心輻射效應，歸根到底是談判結果，無可厚非。MFN則不同，無條件的MFN會使得區域談判的結果片面化、非歧視地向RTA外部擴散，進而可能出現“搭便車”現象，并打破RTA下的“再平衡”。

3　對RTA中TRIPS-plus合理性的矯正

要明確的是RTA中TRIPS-plus并不都是壞的。第一，TRIPS-plus只是相對TRIPS而言，若RTA締約各方國內IP標準本就高于TRIPS，順延到RTA理所當然。第二，TRIPS已出現不足，互聯網域名、藝術家的再售權等保護求而不得。當然，矯正RTA中TRIPS-plus的合理性也是必要的。

其一，從RTA入手，有的RTA明確規定IP條款不適用MFN，本文認為以區域安排排除TRIPS下的MFN這一強制性國際義務，有違國際法基本原則；或在RTA中對本國IP揚長避短，增強優勢IP的TRIPS-plus，如我國應注重傳統知識、民間文化遺產、遺傳資源等談判；此外，可在多邊機制下促進投資、技術、貿易等談判，使發達國家在RTA換取TRIPS-plus的籌碼成為國際義務，爭取與發達國家在談判地位和實力上的雙平衡，曲線救國。

其二，從TRIPS入手，解釋或修改TRIPS的MFN條款。一是解釋TRIPS第4條為包含1995年后報告到TRIPS委員會的RTA，程序相對簡單，但無直接效力。二是修改TRIPS的MFN，明確其MFN不適用RTA中IP條款，須經全體締約方一致同意，難度較大，但值得一試。

參考文獻

［1］ 余敏友，廖麗.簡評TRIPS-plus知識產權執法及其合法性［J］.法學雜志，2011（12）.

［2］ Frederick M.Abbott，Thomas Cottier，Francis Gurry.International Intellectual Property in An Integrated World Economy（2nd ed）［M］.Wolters Kluwer Law & Business，2007.

［3］ 朱京安，王鳴華.TRIPS-plus擴張的新制度經濟學解析［J］.知識產權，2014（11）.

［4］ 揭捷.“TRIPS-plus”協定研究［D］.廈門大學碩士學位論文，2009.

［5］ Miles H. Johnson. International Legal Solutions to the Global Problem of Electronic Media Region Codes［J］.Chicago Journal of International Law，2014（15）.

［6］ WTO：Staff Working Paper：Intellectual Property Provisions in Regional Trade Agreements［R］.Ssrn Electronic Journal，2012.

［7］ Krista L. Cox.The Intellectual Property Chapter of the Trans-Pacific Partnership Agreement and Investment in Developing Nations［J］.Social Science Electronic Publishing，2014（4）.

中圖分類號：F061.5

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）04（c）-089-02