完善《反不正當競爭法》之初探

裝國芳

摘要：《反不正當競爭法》作為一部成效較大的法律，毫無疑問，在遏制不正當競爭、維護公平有序的市場競爭環(huán)境方面起著至關重要的作用。然而隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，伴隨而來的市場競爭也越來越激烈，導致了不正當競爭行為的日益多樣化和復雜化，尤其是在商標侵權(quán)問題上糾紛不斷。本文針對同仁堂科技公司商標侵權(quán)及不正當競爭案中的焦點問題，即商業(yè)混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為及民事責任的承擔進行了分析，在此基礎上提出了完善我國反不正當競爭法的建議。關鍵詞：商標侵權(quán)；不正當競爭；民事責任；行政責任；刑事責任

1同仁堂科技公司商標侵權(quán)及不正當競爭案

1.1案件回顧

原告北京同仁堂有限責任公司（以下簡稱同仁堂公司）是第171188號“同仁堂”注冊商標權(quán)利人。被告中華同仁堂科技有限公司（以下簡稱同仁堂科技公司）設立于我國臺灣地區(qū)，在2011年設立于江蘇省常州市，主要經(jīng)營土特產(chǎn)、茶葉等贈品，并致力于尋求藥品、養(yǎng)生及其他產(chǎn)品生產(chǎn)銷售服務的合作機會。2013年原告發(fā)現(xiàn)被告在其網(wǎng)頁上標有與原告相似的標識“中華同仁堂”，且有模仿同仁堂公司的著名書法家書寫的“同仁堂之嫌疑，同時被告在其網(wǎng)站上大肆進行虛假宣傳，并且對同仁堂公司進行詆毀。此外，同仁堂科技公司在常州開設的“中華同仁堂”藥鋪外部側(cè)墻上設置了顯著的“中華同仁堂”字樣，“同仁堂”三字遠遠大于“中華”二字的尺寸；在店鋪正上方放置一塊“中華同仁堂”的牌匾，且“同仁堂”三字另起一行，所占面積明顯過大。另外店鋪兩側(cè)懸掛的旗幟上的字體也有諸如此類“同仁堂三字在視覺上被突出的效果。最后，同仁堂公司一紙訴狀將同仁堂科技公司訴至了法院。原告認為這些做法足以使相關消費者對兩者的商標產(chǎn)生混淆，并淡化“同仁堂”的馳名商標，最終損害了同仁堂公司的合法利益及“同仁堂”馳名商標所代表的商譽。另外，被告同仁堂科技公司還標榜自己是“正宗本源”進行虛假宣傳甚至詆毀同仁堂公司，構(gòu)成了不正當競爭。

1.2案件審判結(jié)果

一審法院經(jīng)審理認為，同仁堂科技公司侵害了同仁堂公司的商標專用權(quán)且構(gòu)成了不正當競爭，遂判決同仁堂科技公司立即停止侵權(quán)并消除其不正當競爭行為給同仁堂公司帶來的不利影響，賠償同仁堂公司相關損失及支出的合理費用共計100萬元。之后，同仁堂科技公司不服一審判決又提起了上訴，二審法院最終駁回了上訴，判決維持原判。

2本案焦點問題的分析

2.1是否侵犯了同仁堂公司的商標權(quán)

（一）類似商品的界定

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“類似商品是指在功能、用途以及消費對象等方面相同，或者相關公眾根據(jù)其一般認識認為其存在一定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。”同時根據(jù)有關規(guī)定，應當以相關公眾對商品的一般認識來綜合判斷商品是否類似。綜合本案事實，同仁堂科技公司將“中華同仁堂”等標識應用于其網(wǎng)頁、店鋪上方及兩側(cè)旗幟、宣傳資料等，同時結(jié)合同仁堂科技公司的實際經(jīng)營行為，即以招商為目的，進行中醫(yī)、養(yǎng)生理念的宣傳，并尋求合作而開展的商業(yè)性經(jīng)營活動。這與同仁堂公司將涉案注冊商標用于中藥商品的使用行為在功能等各方面均不一樣，故不認為二者屬于類似商品。

（二）馳名商標的界定

基于同仁堂公司的請求和案件審理的需要，為保護商標注冊人的合法權(quán)益，本案有必要對同仁堂公司的注冊商標是否馳名作出認定。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第14條的相關規(guī)定，主要從以下幾個方面來認定馳名商標。

（1）一般公眾對涉案商標的知曉程度。同仁堂公司注冊的第171188號注冊商標主要使用于中藥商品上。“同仁堂”作為歷史悠久的商標，一直以來就是有名的老字號，且其中藥商品在國內(nèi)外消費者中得到高度認可，已在國內(nèi)外享有廣泛的知名度。之后隨著同仁堂被商務部認定為“中華老字號”，其作為“國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的同仁堂醫(yī)藥文化又得到國務院文化部的進一步保護，大大提升了同仁堂公司商標的商業(yè)價值。

（2）涉案商標使用的持續(xù)時間。1983年，涉案商標即注冊于第31類中藥商品上，后轉(zhuǎn)為第5類中藥商品，至今已有30年的時間。同仁堂公司經(jīng)過持續(xù)經(jīng)營，不斷壯大，至今，其年營業(yè)總收入已達100多億元，其子公司北京同仁堂股份有限公司每年支出的廣告費已超過1億元。經(jīng)同仁堂公司的長期使用和宣傳，進一步擴大了該商標的知名度，累積了巨大的商業(yè)價值。

（3）涉案商標宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。同仁堂公司提供了自2003年至2013年，各類報刊、媒體對同仁堂公司及其“同仁堂”產(chǎn)品的部分報道。報道涉及同仁堂公司及其“同仁堂”品牌、企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營策略、企業(yè)文化、參與社會福利事業(yè)、企業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展等各個領域。同時，同仁堂公司還主動投資與“同仁堂”有關的文學藝術作品和文藝演出，宣傳企業(yè)文化，樹立品牌形象。經(jīng)過同仁堂公司的宣傳，使注冊商標的馳名度進一步擴大。

（4）涉案商標受保護的記錄。同仁堂公司十分重視對其注冊商標的管理和維護，多年來其商標受到了中國各級行政機關的持續(xù)保護，得到了不同機構(gòu)、社會團體的廣泛認可。如商務部在2005年1月授予“同仁堂”的保健品類藥品為2005-2006年度“重點培育和發(fā)展的中國出口名牌”牌匾及相關證書。截至2013年，同仁堂公司已獲得各項榮譽共計30余項。根據(jù)以上分析，同仁堂公司的注冊商標符合上述條件，因此同仁堂公司應適用對于馳名商標應給予跨類保護的法律規(guī)定。

因此，鑒于中華同仁堂的使用行為及涉案注冊商標在相關公眾中的知名度和認同感，一定程度上會使相關公眾認為涉案馳名商標與中華同仁堂之間存在一定關系，從而誤導了相關公眾，最終損害了馳名商標權(quán)利人的合法權(quán)益。這種損害主要表現(xiàn)為：

第一，相關公眾及消費者可能會基于對同仁堂公司及其商譽的信任，而與同仁堂科技公司進行交易行為，因為從消費者角度來看會誤認為是同仁堂公司擴大了經(jīng)營范圍或拓展了經(jīng)營項目。

第二，同仁堂公司聲明顯赫，一旦同仁堂科技公司相關經(jīng)營活動出現(xiàn)問題，相關公眾和消費者可能會波及同仁堂公司，對其評價降低，導致同仁堂公司聲譽降低甚至喪失一定的市場份額。

第三，即使相關公眾在事后得知真想，知道同仁堂科技公司的侵權(quán)行為與同仁堂公司沒有任何關系，但對同仁堂公司造成的影響已經(jīng)無法挽回。因為這些事件已經(jīng)或多或少削弱了涉案商標與同仁堂公司之間的特定聯(lián)系，對其知名度和影響力造成了不可彌補的損害，使同仁堂公司的商標在相關消費者間的吸引力最終降低，從根本上損害了同仁堂公司涉案商標的商業(yè)價值。因此，同仁堂科技公司的行為已然構(gòu)成了商標侵權(quán)。

2.2是否實施了不正當競爭行為

我國《反不正當競爭法》列舉了11類不正當競爭行為，其中本案例中涉及的主要有以下三種行為。

（一）商業(yè)混淆行為。鑒于中華同仁堂科技公司使用相似的名稱足以使相關公眾產(chǎn)生涉案商標與同仁堂科技公司之間存在一定關系的聯(lián)想，容易對相關公眾形成誤導，這種搭便車的經(jīng)營手段已構(gòu)成了商業(yè)混淆行為。

（二）虛假宣傳行為。同仁堂科技公司在其開設的網(wǎng)站突出使用“同仁堂”標識，使用同仁堂公司藥店的影像作為宣傳自身的資料等行為，故意使其經(jīng)營活動與同仁堂公司之間建立一定的聯(lián)系，為引人誤解的虛假宣傳行為。此外，同仁堂科技公司還在其開設的網(wǎng)站上以“樂氏后人”樂覺心的名義進行了相關的介紹，但經(jīng)了解樂覺心并不知曉相關內(nèi)容，并且同仁堂科技公司與“同仁堂”的發(fā)展歷史更無任何關系。

（三）商業(yè)詆毀行為。同仁堂科技公司在其網(wǎng)站中稱“文革結(jié)束后，同仁堂樂家老鋪名號則收歸國有并更名為北京同仁堂，因受當年中國官方限制而沒有任何一位樂家人及任何一份樂家老鋪藥方，北京同仁堂至此早已名存實亡，所以唯一樂氏傳承正宗‘同仁堂，只有‘御藥世家、正宗同仁堂”，并在顯著位置標示“正宗御用同仁堂”。由此誘使消費者及有關公眾對同仁堂公司的產(chǎn)品是否是老字號“同仁堂”一脈相承的、傳統(tǒng)的、正宗的產(chǎn)品產(chǎn)生懷疑，損害了同仁堂公司的商譽。

2.3承擔何種民事責任

根據(jù)以上分析，同仁堂科技公司在其設立的店鋪牌匾、旗幟、網(wǎng)站及宣傳頁上使用“同仁堂”字樣，視覺效果突出，侵害了同仁堂公司享有的商標專用權(quán)，應當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任。同時，同仁堂科技公司實施的相關不正當競爭行為對同仁堂公司的合法權(quán)益造成了損害，擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序，應當承擔相應的停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責任。

3完善《反不正當競爭法》的建議

從同仁堂科技公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案中我們可以看出，隨著市場競爭的日益加劇，《反不正當競爭法》的諸多法律規(guī)定與社會需求已不能相適應甚至出現(xiàn)脫軌現(xiàn)象，法律已經(jīng)出現(xiàn)的滯后性迫切需要立法者修改和完善相關的法律制度。

3.1取消重疊法律條款

由于立法者的主觀性和局限性，一直以來我國法律存在著立法的重疊或法律競合，如《反不正當競爭法》與《商標法》等法律規(guī)章的適用，突出表現(xiàn)在對商業(yè)混淆行為的調(diào)整過程中。對于假冒行為，我國法律在理論上并沒有明確的界定，但在學術界一直以來專家學者往往在解釋時更傾向于《商標法》第38條第1款的規(guī)定，導致《反不正當競爭法》第5條第1款的規(guī)定成為了一紙空文，僅僅是對《商標法》第38條第1款的概括性重復。在司法實踐中更是不容樂觀，人民法院或行政機關遇到此類問題往往直接適用《商標法》，類似情況屢見不鮮。諸如此類的現(xiàn)象，使得《反不正當競爭法》該條的存在似乎并無實際意義，考慮到法律體系的整體性和協(xié)調(diào)性，故建議取消該條規(guī)定。

3.2完善民事責任制度

中華同仁堂商標侵權(quán)及不正當競爭案中也在一定程度上使得消費者的利益受損，這促使我們對《反不正當競爭法》民事責任制度的缺陷給予反思。我們只有不斷完善民事責任制度，才能更好地保護消費者的權(quán)益。

（一）細化民事責任

我國《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定：“經(jīng)營者因違反本法相關規(guī)定造成其他經(jīng)營者損害的，應當承擔相應的損害賠償責任。若損失難以計算可參考侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利潤來作為賠償額，并承擔相對方因調(diào)查不正當競爭行為而產(chǎn)生的合理費用。”第20條僅僅是對所有不正當競爭行為所做的一項籠統(tǒng)的民事責任承擔方式，在《反不正當競爭法》中沒有其他相應的條款對商業(yè)詆毀行為進行專門的規(guī)定，且在第20條里只提到了損害賠償責任，并沒有其他承擔民事責任的方式，這將不利于受害者的權(quán)利救濟，因此我國《反不正當競爭法》就民法責任在細節(jié)規(guī)定上應給予明確化，增加其可操作性。另外，我國的《反不正當競爭法》可借鑒《民事通則》中的懲罰性民事責任，以彌補其懲罰力度不強的缺陷，并對懲罰的幅度進行限定，使之更加明確。

（二）明確民事責任的承擔方式

在同仁堂科技公司商標侵權(quán)及不正當競爭案中，被告上訴時稱不太認同民事責任的承擔方式，而我國《反不正當競爭法》對有關商業(yè)詆毀、虛假宣傳行為并無明確的民事責任承擔的方式，因此有必要對其在立法上作出明確的規(guī)定。首先，為了加強司法實踐的可操作性，有必要進一步明確損害賠償責任的范圍及數(shù)額計算方式。其次，可進一步補充諸如停止詆毀的請求可以直接向行為人或人民法院提出，以及時制止侵害行為之類的法律責任承擔方式。

3.3強化行政責任

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的相關規(guī)定可知，有關商業(yè)詆毀行為并沒有給予行政處罰的規(guī)定，因此受害人面對商業(yè)詆毀行為往往采取尋求民事救濟或追究加害者刑事責任的方式。然而損害對象往往不是特定的，導致造成的損害也具有不確定性，加大了追究其民事、刑事責任的難度。我國《反不正當競爭法》也可參考《反不正當競爭法》中其他不正當競爭行為的行政處罰方式，增加對商業(yè)誹謗行為行政責任以及有關機關行政處罰權(quán)限的規(guī)定，如責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，或者對主要負責人給予行政處分、行政拘留。另外，對行政罰款的計算應采用科學合理的標準加以完善。同時，行政罰款的上下限也要隨著現(xiàn)實情況的不同而重新考慮。這樣加重法律責任的方式，不僅可以有效遏制不正當競爭行為，而且有利于在實際執(zhí)法中的可操作性。

3.4加大刑事責任的懲罰力度

當前我國《反不正當競爭法》對刑事責任的規(guī)定大多較為原則且條文少，為實現(xiàn)刑法的法益保護功能，及時有效地懲罰犯罪，應進一步對不正當競爭行為中罪與非罪的標準進行明確。為彌補《刑法》規(guī)定的不足，可在《反不正當競爭法》中增加關于刑事責任的規(guī)定。因為僅進行民事責任、行政責任的追究并不能很好地起到警示與根除作用，只有加大對不正當競爭行為的懲罰力度，追究相應的刑事責任，才能避免有法不依、以罰代刑的非正常狀態(tài)，才能真正從根本上遏制與預防不正當競爭行為。

4結(jié)語

同仁堂科技公司商標侵權(quán)及不正當競爭案體現(xiàn)了在商業(yè)競爭日益激烈的今天，不斷出現(xiàn)多樣化的競爭手段，使得我國《反不正當競爭法》對商業(yè)混淆、商業(yè)詆毀、虛假宣傳行為的規(guī)制以及法律責任的承擔已經(jīng)暴露出了明顯的缺陷和滯后性，因此，有必要根據(jù)現(xiàn)實情況對其做進一步的完善，以適應時代的發(fā)展。