論文化規制的邊域

馬健

論文化規制的邊域

馬健

文化規制邊界的這個“界”字，很容易讓人將邊界理解為一條“線”。但事實上，文化規制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”，而是由規制者的心理邊界和被規制者的心理邊界所共同構成的區域，即邊域。從歷時性的角度來看，文化規制的邊界并非一成不變的，而是不斷發生變化的。從共時性的角度來看，文化規制的現實邊界在很大程度上取決于規制者與被規制者之間的互動和博弈。在處理文化規制邊界問題時，應該遵循的兩大原則是邊界意識原則和可預期性原則。

文化規制；規制邊界；規制邊域

一、引言：從“夫妻看黃碟”案說起

被譽為“中國西學第一人”的清末啟蒙思想家嚴復在翻譯約翰·穆勒的名著《論自由》書時，將書名“On Liberty”譯為了《群己權界論》。他在《譯凡例》中這樣解釋“群己權界”之意：“自繇者凡所欲為，理無不可，此如有人獨居世外，其自繇界域，宅有限制？為善為惡，一切皆自本身起義，誰復禁之？但自入群而后，我自繇者人亦自繇，使無限制約束，便入強權世界，而相沖突。故曰人得自繇，而必以他人之自繇為界，此則《大學》契矩之道，君子所恃以平天下者矣?！雹賴缽驼J為，“群”者，群體，社會公域也；“己”者，自己，個人私域也。在他看來，公域講權力，私域曰權利；公域講民主，私域言自由。這就是所謂的“群己權界”，或曰“群己界線”。嚴復的這種“權界”思想對于我們理解文化自由和文化規制問題，顯然都是大有啟發的。因為文化規制的邊界問題實際上正是文化規制的核心問題之一。關于這個問題，我們不妨從一度備受矚目的“夫妻看黃碟”案說起。

2002年8月18日晚11時許，陜西省延安市萬花派出所接到群眾舉報稱，萬花派出所轄區內某居民家中正在播放“黃碟”。前往調查此事的4名派出所民警來到張某家附近，從張某臥室的后窗發現，里面確實在播放“黃碟”。于是，民警借口叫開了張某家的門，并徑直來到播放“黃碟”的房間。此時，電視機已經關閉，房間內只有張某夫婦二人。為了取得證據，民警準備從影碟機中取出碟片，并欲將作為證據的電視機和影碟機一同帶回派出所。就在民警尚某準備彎腰取出影碟機中的碟片時，張某突然操起身旁一根木棍朝尚某的頭部掄去。尚某用手去擋，木棍砸到手上，致使手被打腫。于是，民警以“妨礙警方執行公務”為由將張某以及作為證據的電視機、影碟機和三張“黃碟”帶回了派出所。

當日，萬花派出所向張某開具了《現場扣押物品清單》和《延安市公安局寶塔分局暫扣款收據》。“收據”內容為“張某，你因阻礙公務問題，現決定對你暫行扣款1000元，必須在當日將所扣款項交萬花派出所”。在交了1000元后，張某被放回了家，同時也領回了自己的電視機和影碟機。張某的妻子表示，派出所最初要求交3000元，在經過討價還價之后，最終同意只交1000元。此后，張某的家人還帶著那位手部受傷的民警尚某到醫院看病，給他買了藥品、奶粉和香煙，并向他賠禮道歉。

張某原以為此事就這么過去了。然而，10月21日中午，家里來了兩名自稱是延安市公安局寶塔分局治安大隊的警察，要求張某到治安大隊協助調查案件。當天下午，又來了兩名警察，對方給張某的妻子出示了一張《延安市公安局寶塔分局對被拘留人家屬或單位通知書》，“通知書”的內容是：張某因“涉嫌妨害公務”被寶塔分局刑事拘留了，并已經被送到寶塔區看守所羈押。10月25日，延安市公安局寶塔分局向寶塔區人民檢察院提請批準逮捕犯罪嫌疑人張某。11月4日，寶塔區人民檢察院以“事實不清，證據不足”為由作出了不批準逮捕張某的決定，退回延安市公安局寶塔分局補充偵查。11月5日下午3時56分，在辦理取保候審手續后，張某終于走出了看守所。至此，他已經在看守所里渡過了16個晝夜。12月5日，延安市公安局寶塔分局終于以“案件撤銷”為由解除了對張某的取保候審，并退還了張某的1000元扣款。

一個多月以來，以取保候審方式被釋放的張某一直處于精神失常狀態。11月12日，延安大學附屬醫院診斷他為“急性應激精神障礙”，并建議其住院治療，而張某所經營的門診部也因此一直無法營業。在案件撤銷后的20多天時間里，張某全家多次要求公安機關承擔張某的住院醫療費8000元和誤工費12000元，要求有關人員賠禮道歉，并且處理對案件負有直接責任的相關領導和經辦人員。12月31日，公安機關終于正式向張某道歉并實施賠償。延安市公安局寶塔分局紀檢委書記孫偉對當事人張某表示：“對于此事給你帶來的痛苦，我們深表內疚，向你賠禮道歉?！庇嘘P部門一次性補償張某夫婦醫療費和誤工費等共計29137元，并承諾對該案的有關責任人作出處理。①

從文化規制的視角來看，就“夫妻看黃碟”案而言，至少有三方面的問題值得關注：

首先，關于該案的大多數研究都很重視其中的隱私權保護問題。例如，張新寶就認為，受害人夫婦在自己家中觀看“黃碟”的行為與社會公共利益無關。該行為雖然不能被認定是合法行為，但也不能被認定為違法行為。退一步說，即使該行為具有輕微的違法性，也由于該行為與社會公共利益的相對隔離，而無須動用公法手段加以限制或者予以禁止。②但事實上，這遠不是隱私權問題那么簡單，而是涉及到更深層次的文化私權和文化規制問題，即成年人是否擁有合法的性文化成果接近權的問題。對這一問題的認知模糊才是導致該案在涉及相關法律理論與實踐時，雙方各執一詞，皆似有些道理的根本原因。

其次，盡管很多論者都意識到，該案涉及到的實際上是公權力與私權利的沖突問題。例如，葉傳星就明確指出，在“夫妻看黃碟”案中，警察權力的濫用并非偶然事件，而是典型事件。該案例折射出的實際上是警察權力的運用過程中具有普遍性的問題。①然而，就該案例的本質而言，這正是文化公權力部門化或者說文化執法權異化的后果。據延安市公安局寶塔分局指揮中心主任李澤斌介紹，延安市公安局寶塔分局下轄16個派出所，每年的經費開支為600萬元至700萬元。這筆經費開支財政上原來是不撥款的，主要靠罰款來解決。②這里所說的“原來”，是指“夫妻看黃碟”案后不久，延安警方迅速出臺“治安案件只查處不罰款”新規定之前的情況。事實上，萬花派出所與張某家屬在“暫扣款”問題上討價還價的一幕，似乎也可以從另一個側面印證這個由來已久的現實問題。

最后，在該案的一波三折之中，媒體報道和社會輿論發揮著至關重要的作用。從2002年8月20日開始，陜西當地媒體《華商報》對該案進行了長達近半年的連續追蹤報道（見表1），這使得該案迅速引起了全國的廣泛關注。“新浪網”還專門對網友進行了調查。調查結果顯示，在對“張某夫婦在家中觀看黃色錄像違法嗎？”這一問題發表意見的13972名網友中，有13343人（約占95.5%）認為“不違法”，有367人（約占2.63%）認為“違法”，其余的人則表示“說不清楚”；在對“警方深夜進入當事人張某家中尋找黃碟是否合法”這一問題發表意見的12649名網友中，有11874人（約占93.87%）認為“不合法”，有492人（約占3.89%）認為“合法”，其余的人則表示“說不清楚”。③事實上，媒體報道和社會輿論對該案的影響確實巨大。正如一位公安人員對張某妻子坦言的那樣：“《華商報》的報道在這（指張某被釋放）上面起了很大作用，這對我們雙方都有好處，對你們是一個公正的結果，對我們也是一次法制教育?！雹苷菫榱恕安辉僮屵@煩人的事情被媒體說來說去，影響延安的形象”，⑤延安市黨政部門決定盡快解決此事，這也是該案的進展得以大大加快的重要原因。

表1 《華商報》對“夫妻看黃碟”案的追蹤報道情況

總的來看，《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》等法律均未將“觀看淫穢制品”歸為應被禁止和處罰的行為之列。那么，按照“法無禁止即可為”的司法理念，成年人私下觀看“淫穢制品”顯然并不違法。事實上，95.5%的“新浪網”受訪網友均認為“張某夫婦在家中觀看黃色錄像不違法”的調查結果也可以部分地證實這一帶有普遍性的認識。不過，司法理念與司法實踐通常并不能完全契合。

雖然國務院于1985年4月17日頒布的《關于嚴禁淫穢物品的規定》（國發[1985]57號）第10條規定：“對觀看淫穢錄像、電影、電視的，應給予批評教育。對觀看、傳抄淫書、淫畫的，應予以批評教育，有實物的應交出實物；對屢教屢犯的，由主管部門給予行政處分?！钡摗耙幎ā币延?001年10月6日廢止。然而，公安部于1990年5月7日頒布的《關于嚴格依法辦事，執行政策，深入開展除“六害”斗爭的通知》（公發[1990]9號）至今仍然有效。該“通知”第2條第3款規定：“對購買少量淫穢物品但未向他人傳播的，一般不予處罰，但要責令其具結悔過，對購買的淫穢物品應一律收繳。”第2條第4款規定：“對在家庭成員中播放淫穢錄像、錄音，不屬于制作、復制或傳播的，不要沒收其錄像機、電視機、錄音機（應沒收其淫穢音像制品），但應區別不同情況予以處理：對初次或偶爾觀看、收聽的，通過傳喚教育表示悔改的，可責令其具結悔過，一般不予治安管理處罰；對多次觀看、收聽的，應給予治安管理處罰。”從法律位階來看，雖然基本法律和一般法律要高于部門規章。但在司法實踐中，部門規章卻經常先于基本法律和一般法律。而在具體案例中，又由于執法者對法律和規章的理解和判斷各有不同，因此存在著一定的執法彈性。這就是說，個人文化自由的邊界并非一目了然和涇渭分明的，而是存在著一定的邊界模糊性和難以預期性。那么，文化規制的邊界到底在哪里呢？

二、文化規制的物理邊界與心理邊界

經驗地看，文化規制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”。無論從規制者的角度來看，還是就被規制者的角度而言，文化規制都有兩條邊界：一條是文化規制的物理邊界，另一條是文化規制的心理邊界。所謂文化規制的物理邊界，即文化規制的法定邊界，是指規制者依據法律授權能夠實施的文化規制邊界。所謂文化規制的心理邊界，即文化規制的心理底線，是指規制者或被規制者根據自己的認知所判定的文化規制邊界。由于這兩條文化規制邊界的存在，使得文化規制的現實邊界變得非常復雜。因為規制者和被規制者關于心理邊界的分歧，顯然很容易直接導致文化規制現實邊界的沖突。

如果圖1、圖2和圖3中的心理邊界是指規制者的心理邊界。第一種情況是文化規制的物理邊界大于規制者的心理邊界的情況（見圖1）。例如，由于突發事件的出現和文化公權力的異化等原因，規制者并不認同文化規制的法定邊界，而是根據自己的認知判定法律規定的文化自由范圍偏寬。這種觀念反映到文化規制實踐上，就很可能是規制者的強化規制甚至肆意妄為。第二種情況是文化規制的物理邊界小于規制者的心理邊界的情況（見圖2）。例如，由于思想觀念的解放和制度變遷的時滯等原因，規制者并不認同文化規制的法定邊界，而是根據自己的認知判定法律規定的文化自由范圍偏窄。這種觀念反映到文化規制實踐上，就很可能是規制者的“睜一只眼閉一只眼”。第三種情況則是文化規制的物理邊界恰好等于規制者的心理邊界的情況（見圖3）。在文化規制實踐中，這顯然是十分特殊的罕見狀態。

如果圖1、圖2和圖3中的心理邊界是指被規制者的心理邊界。第一種情況是文化規制的物理邊界大于被規制者的心理邊界的情況（見圖1）。例如，由于意識形態的禁錮和文化傳統的影響等原因，被規制者并不認同文化規制的法定邊界，而是根據自己的認知判定法律規定的文化自由范圍偏寬。這種觀念反映到文化規制實踐上，就很可能是被規制者謹小慎微地主動遠離自己心中的“雷池”。第二種情況是文化規制的物理邊界小于被規制者的心理邊界的情況（見圖2）。例如，由于思想觀念的解放和權利意識的覺醒等原因，被規制者并不認同文化規制的法定邊界，而是根據自己的認知判定法律規定的文化自由范圍偏窄。這種觀念反映到文化規制實踐上，就很可能是被規制者不斷爭取更多的文化權利。第三種情況則是文化規制的物理邊界恰好等于被規制者的心理邊界的情況（見圖3）。這種情況也是非常特殊的罕見狀態。

圖1 文化規制的物理邊界大于心理邊界

圖2 文化規制的物理邊界小于心理邊界

圖3 文化規制的物理邊界等于心理邊界

三、邊域：理解文化規制邊界的核心概念

從文化規制實踐來看，文化規制的現實邊界很復雜。因為文化規制的現實邊界存在于規制者的心理邊界和被規制者的心理邊界所共同構成的區域之中，我們稱之為文化規制的邊域。文化規制邊域概念的提出，顯然有助于我們理解文化規制實踐中的諸多問題。從歷時性的角度來看，文化規制的邊界并非一成不變的，而是不斷發生變化的。從共時性的角度來看，文化規制的現實邊界在很大程度上取決于規制者與被規制者之間的互動與博弈。這正是文化規制邊界問題的復雜性所在。當被規制者的言行可能“越界”的時候，被規制者和利害關系人會對“越界”的風險及其后果進行相應的評估，從而尋找最佳的可選項。而在諸多考量因素之中，文化規制的物理邊界是相對明確的，最不確定的就是規制者的心理邊界。

如前所述，文化規制的心理邊界顯然不止一條。規制者有自己的心理邊界，被規制者也有自己的心理邊界。當我們同時考慮這兩條心理邊界時，情況就變得更為復雜了。因為在規制者與被規制者進行互動與博弈時，文化規制的現實邊界可能出現六種不同情況。假如用短線狀豎虛線表示規制者的心理邊界，用圓點狀豎虛線表示被規制者的心理邊界，用斜條紋豎灰線表示文化規制的物理邊界，那么，我們可以用圖4至圖9來表示文化規制邊界的這六種情況。

圖4 規制者強勢緩沖型文化規制邊界

圖5 被規制者強勢緩沖型文化規制邊界

圖6 雙方各距三尺式緩沖型文化規制邊界

規制者強勢緩沖型文化規制邊界（圖4）是規制者的文化規制比較嚴苛，因此，被規制者享受的文化自由小于其應該享受的法定文化自由，但由于被規制者泰然處之，規制者與被規制者之間存在緩沖區域，不存在直接沖突的情況。被規制者強勢緩沖型文化規制邊界（圖5）是規制者的文化規制比較寬松，因此，被規制者享受的文化自由大于其應該享受的法定文化自由，但規制者并不在乎，規制者與被規制者之間存在緩沖區域，不存在直接沖突的情況。雙方各距三尺式緩沖型文化規制邊界（圖6）是規制者認定的文化自由范圍和被規制者認定的文化自由范圍都小于法律規定的文化自由范圍，規制者與被規制者之間存在緩沖區域，不存在直接沖突的情況。規制者強勢對抗型文化規制邊界（圖7）是規制者通過對被規制者的壓制，剝奪了被規制者擁有的一部分法定文化自由，規制者與被規制者之間缺乏緩沖區域，存在緊張和對抗的情況。被規制者強勢對抗型文化規制邊界（圖8）是被規制者通過與規制者的對抗，爭取到了超出法定文化規制范圍的更多的文化自由，規制者與被規制者之間缺乏緩沖區域，存在緊張和對抗的情況。雙方歡喜式理想型文化規制邊界（圖9）是規制者的心理邊界、被規制者的心理邊界與文化規制的法定邊界正好重合的特殊狀態。在這種特殊狀態下的文化規制邊界就是一條涇渭分明的界線。由此可見，規制者強勢緩沖型文化規制邊界、被規制者強勢緩沖型文化規制邊界和雙方各距三尺式緩沖型文化規制邊界都屬于邊域型文化規制邊界，規制者強勢對抗型文化規制邊界、被規制者強勢對抗型文化規制邊界和雙方歡喜式理想型文化規制邊界則屬于界線型文化規制邊界。從某種意義上講，界線型文化規制邊界可以說是邊域型文化規制邊界的特殊情況。

圖7 規制者強勢對抗型文化規制邊界

圖8 被規制者強勢對抗型文化規制邊界

圖9 雙方歡喜式理想型文化規制邊界

總而言之，文化規制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”。由于規制者的心理邊界與被規制者的心理邊界往往并不重合，雙方因分歧就形成了文化規制的邊域，文化規制的現實邊界就在這個邊域之中。由于文化規制的具體內容及其強度大小始終處于發展和變化之中。因此，在文化規制的邊界問題上很難得出讓所有人心服首肯的結論。但在處理文化規制的邊界問題時，有兩大原則卻是至關重要的：一是邊界意識原則，文化規制者必須樹立文化規制的邊界意識，嚴格區分公共文化空間與私人文化空間，盡量不侵犯個人的私人文化空間，尊重和保護個人的文化私生活。二是可預期性原則，文化規制邊域的存在導致了文化規制的不確定性。規制者應該盡量減少這種不確定性，避免“選擇性規制”，增強被規制者對規制結果的可預期性。

[1][英]約翰·穆勒：《群己權界論》，嚴復譯，商務印書館，1981年版，第ⅶ頁。

[2]張小斌：《延安“黃碟事件”全過程》，《法律與生活》，2003（2），第31-34頁。

[3]張新寶：《從隱私權的民法保護看“黃碟案”》，《法學家》，2003（3），第27-31頁。

[4]葉傳星：《在私權利、公權力和社會權力的錯落處》，《法學家》，2003（3），第11-15頁。

[5]孫展、江雪、雷鳴：《陜西黃碟事件再調查》，《新聞周刊》，2003（28），第43-44頁。

[6]盧建平：《從“黃碟案”看刑法的界限》，《法學家》，2003（3），第22-26頁。

[7]張維燕：《輿論監督如何求解最大化價值》，《新聞與寫作》，2003（2），第14-15頁。

[8]陳衛東、李訓虎：《法治的勝利還是程序的失敗》，《法學家》，2003（3），第31-35頁。

G114

A

2016-07-01

馬健，西南民族大學旅游與歷史文化學院副教授，博士，國家文化產業創新與發展研究基地西南研究中心執行主任。