刑法視角下的P2P網貸平臺

王　璇,董　澤,隋寶成

(吉林大學,吉林　長春　130012)

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刑法視角下的P2P網貸平臺

王璇,董澤,隋寶成

(吉林大學,吉林長春130012)

[摘要]文章以規制非法集資行為的罪名體系為依托,結合近年來典型判例,歸納P2P平臺、投資人和借款人可能犯罪形態,對實務中罪名認定中常出現的問題進行歸納和分析。呼吁行政監管體系先行,明確刑法對金融秩序規制的補充和謙抑性,建議我國取消對民間直接融資的限制,以完善適當的監管體系為依托,充分發揮新經濟模式的活力。

[關鍵詞]P2P網貸；監管體系；犯罪形態；刑法規制

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.28.161

在我國金融抑制的背景下,P2P網絡借貸平臺的出現,以融資的快捷、便利、高回報的特點迅速搶占市場,成為金融領域的一顆新星。繁榮的外表之下,由于缺少征信機制和有效監管,P2P網貸經營模式異化,帶來了現象性的經營困難、倒閉、跑路潮,成為非法集資的重災區[1],持續發展面臨重重阻礙。本文立足于我國現行非法集資規制罪名體系,分析P2P平臺的犯罪形態及在司法實踐中的適用問題,同時結合我國行政監管措施,為構建P2P監管網提出刑法規制建議。

1P2P模式涉及的罪名體系及立法路徑之探索

1.1P2P平臺與非法集資類犯罪基礎罪名的關系

在平臺涉及非法集資時,我們應優先考慮非法吸收公眾存款罪,只有集資人對集資款使用過程中的主客觀方面都符合“非法占有目的”,才可以啟用集資詐騙罪。

1.1.1非法吸收公眾存款罪

對于非法吸收公眾存款罪的認定主要需要符合“四性”。[2]在“四性”的認定中,兩個容易產生誤解的概念是：①“社會公眾”的范圍；②P2P平臺是否需要有關部門依法批準、由什么部門進行批準。

(1)“社會公眾”的范圍。司法實踐中常以投資人數量和吸收存款數量的“多寡”作為判斷“社會公眾”的標準,這種做法存在問題。之所以強調非法集資行為必須具備社會公眾性才構成犯罪,是因為只有向不特定的公眾吸收資金,公眾才有可能面臨因信息不對稱、對投資風險不了解而盲目投資導致虧本或被欺詐現象。如果集資對象范圍比較確定,在親友或同事間實施集資行為,基于對集資人信賴和了解風險的充足渠道,即使投資時報,“也會認為那是正常的投資風險”。[3]

(2)P2P平臺是否需要有關部門依法批準、由什么部門進行批準。P2P平臺的典型交易行為構成向社會上不特定對象吸收資金,那么這種行為是否是一種吸收資金合法形式？是否存在完備的制度設計,也就是說是否應該存在相關的審批部門？P2P平臺為陌生人之間提供借貸服務,以借款目的為重要的運作動機,有吸收了大量社會資金的能力,此時的職能與銀行十分類似。[4]但根據現在P2P平臺的設立條件和運行現狀,其絕大多數缺少中國銀監會的審批,其經營存在合法性的問題。但是隨著銀監會《P2P監管細則(征求意見稿)》的出臺,未來行政法律、規章正式確定審批機構后,這個問題就將會迎刃而解。

1.1.2集資詐騙罪

集資詐騙和非法吸收公共存款的關鍵區別在于“是否以非法占有為目的”,證明“非法占有目的”在實踐中有一定難度。尤其是在某些同時具有多個罪名主要特征的案例中。如在銅都貸案中,雖然集資人使用集資款購買了比如汽車、房產等個人消費用品,但其大部分的集資款主要用在房地產投資等正常的經營領域,最終被判為非法吸收公眾存款罪,而不是集資詐騙罪。

在具有某些在集資詐騙罪的認定中,往往將“較大數額無法返還”和“集資者將集資款用于個人消費或揮霍”作為認定是否具有“非法占有目的的”的依據,這種做法有失偏頗：①較大數額無法返還的情況下,要追究無法返還的原因,如果是因為經營不善導致破產或者資金鏈斷裂,則不能認定為非法占有；若因為用與個人消費,或從事違法犯罪活動導致無法返還資金,則可認定為非法占有。②對于將集資款用于個人消費,即使用于個人消費,但是并未超過從事正常經營活動的資金比例,則不能認定為具有“非法占有的目的”,反之亦然。[3]

1.2P2P平臺涉及的其他罪名犯罪形態分析

第一,目前大部分P2P平臺客觀上突破了信息中介的基礎定位,從事類型于信托、證券等業務,這種游走在合法邊界的行為,極有可能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,從而構成非法經營罪。[5]

第二,未來行政監管體制明確P2P審批機構后,若開展互聯網金融業務的機構只取得普通公司的營業執照,還可能構成擅自設立金融機構罪。

第三,由于我國尚未形成完善的個人征信制度,網貸平臺自身的審查無法完整和全面地反映借款人償還能力和財產狀況,而對出借人的財產來源更是無從審查。在這種情況下,若犯罪人提前約定好通過網貸平臺為媒介,實現資金的轉移,滋生洗錢犯罪。[6]

2P2P刑法規制其他建議

2.1刑法規制P2P網貸平臺的大前提：行政監管體系的建立

“行為之行政違法性的具備及行政法律責任的產生,是其刑事違法性的根本前提。”[7]只有行政規范對與“P2P平臺的性質、P2P平臺的合法運行模式”等核心問題有了清晰明確的界定之后,刑法才有可能依此厘清P2P平臺運行合法與非法的邊界,發揮自己的維穩作用。目前銀監會起草的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》正式公布,為厘清的刑事司法活動中的近年來的一些混沌提供了良好的依據。

2.2刑法介入金融管理的原則:緊縮性和補充性

目前我國司法解釋對非法集資行為的規制呈現出入罪門檻降低、適用擴張的態勢,很有可能過度限制P2P平臺的發展,也有悖刑法謙抑性的原則和主客觀相統一的原則。鑒于刑法與其他法律相比的“最后防線”的特點,刑法需要限縮對于P2P平臺行為,適度提高現行非法集資類犯罪的入罪門檻,尊重金融體制自我糾正的權利,保持“刑法的惰性”。

2.3立法趨勢：放寬對直接融資的限制

經濟學家茅于軾說過：“在一個成熟的市場經濟中,是不存在集資非法一說的。在這樣一個過渡與轉型時期,如果中小企業需要大量的流動資金而國家又沒有為其提供足夠的貸款,集資就應當重新還原為民間的權利。”這段話很好地體現了民眾現實需求和現狀之間的緊張關系,我國應當取消非法吸收公眾存款罪等對直接融資行為的限制,在適度的范圍內,在有效的監管下,把權利放歸民間。

3結論

我國非法集資行為罪名體系在適用到具體的新型互聯網集資模式時凸顯諸多問題。諸多相關司法解釋降低了非法集資類犯罪的入罪門檻,很可能壓縮融資性機構的生存空間,導致金融制度創新被政策抑制。為了發揮P2P網貸的活力,我國應盡快完善建立行業自律和政府監管相結合的監督模式,同時以刑法手段介入P2P管理的體系中,提高入罪門檻,放寬對直接融資的限制,保持刑法的謙抑性；對現有罪名體系中罪名認定予以細化,對“社會公眾”“非法占有目的”等確定罪名的關鍵詞匯再次進行解釋和限制,滿足審判實務的需要,發揮對犯罪行為的懲罰和威懾作用。

參考文獻:

[1]陳瑩瑩.P2P網貸成非法集資重災區[J].中國證券,2015(5).

[2]最高人民法院審判委員會.關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[Z].2010.

[3]劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思[J].法商研究,2012(4).

[4]徐偉新.談P2P網絡借貸模式與非法集資犯罪[J].電子商務,2013(2).

[5]劉憲權.論互聯網金融刑法規制的“兩面性”[J].法學家，2014(5).

[6]劉環宇.P2P網貸的刑法問題與規制路徑探析[J].北京政法職業學院學報,2015(1).

[7]田宏杰.行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構[J].法學家,2013(3).