論滬港通下跨境證券糾紛的可仲裁性

丁煜元

摘 要：滬港通制度下的跨境證券糾紛解決機(jī)制將是滬港通制度正式實(shí)施后無法回避的問題之一，而滬港通所代表的跨境證券糾紛，無論是從主體還是糾紛的種類看，都具有其特殊性。從我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他國的做法，結(jié)合滬港通自身的特點(diǎn)，論證該類跨境證券糾紛是否具有可仲裁性對之后滬港通制度的進(jìn)一步發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：滬港通 跨境證券糾紛 可仲裁性 制度安排

為促進(jìn)內(nèi)地與香港特區(qū)資本市場共同發(fā)展，中國證監(jiān)會、香港特區(qū)證監(jiān)會在2014年4月10日發(fā)布聯(lián)合公告，決定原則批準(zhǔn)開展滬港股票市場交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)，即滬港通。滬港通是規(guī)則制度層面的創(chuàng)新，同時(shí)也會引發(fā)新的法律問題，特別是資本市場開放帶來的跨境證券糾紛。

一、滬港通下主要的民事法律糾紛

滬港通是上交所和聯(lián)交所建立技術(shù)連接，使內(nèi)地和香港特區(qū)投資者可以通過當(dāng)?shù)刈C券公司或經(jīng)紀(jì)商買賣規(guī)定范圍內(nèi)的對方交易所上市的股票。在對滬港通下民事法律關(guān)系主體進(jìn)行厘清后，以此對該制度下主要的民事法律糾紛進(jìn)行類型化分析。

1.滬港通下民事法律糾紛的主體。滬港通包括滬股通和港股通兩部分。滬股通，是指香港特區(qū)投資者委托香港特區(qū)經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由聯(lián)交所設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向上交所進(jìn)行申報(bào)，買賣規(guī)定范圍內(nèi)的上交所上市的股票。港股通類似。滬港通的主體主要有：（1）兩地證券交易所。它本質(zhì)上是一個(gè)公立機(jī)構(gòu)，行使著行政管理的權(quán)力。（2）兩地設(shè)立的證券交易服務(wù)公司。上交所會在香港特區(qū)設(shè)立一家全資附屬公司參與聯(lián)交所的交易，使得內(nèi)地投資者能夠買賣聯(lián)交所上市股票，這是為此制度設(shè)立的特殊目的公司。（3）兩地證券中介機(jī)構(gòu)。據(jù)上海證券交易所發(fā)布的參加港股通業(yè)務(wù)公司名單，共計(jì)89家券商。（4）兩地投資者。滬港通交易中的投資者將不僅局限于大陸和香港特區(qū)的機(jī)構(gòu)投資者和部分個(gè)人投資者，也包括在香港特區(qū)的海外投資者。

2.滬港通制度下的民事法律糾紛。在滬港通制度下，證券糾紛一般具有跨境的特點(diǎn)，與發(fā)生在同一地區(qū)的民事糾紛相比具有其特殊性。根據(jù)上述主體的劃分可以將糾紛簡要?dú)w于以下幾類：（1）投資者與上市公司之間。在滬港通機(jī)制下，由于投資者和上市公司分處兩地，往往難以對上市公司的經(jīng)營狀況、重大決策以及其他相關(guān)信息形成系統(tǒng)而全面的了解。這不僅容易導(dǎo)致投資者在購買股票時(shí)盲目判斷，也容易引發(fā)民事糾紛。如因上市公司的管理人員以及大股東的虛假經(jīng)營和不正當(dāng)交易行為引發(fā)的民事糾紛；在主場原則的規(guī)制下，上市公司就滬港通機(jī)制下發(fā)行的股票和其他方式發(fā)行的股票在信息披露義務(wù)的履行上可能存在差異，因此單個(gè)境外投資者對其通過滬港通與其他方式持有同一上市公司股票可能做不同處理，從而遭受到損失。（2）投資者與證券交易服務(wù)公司之間。滬港通機(jī)制下，證券交易服務(wù)公司是保證整個(gè)機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)的重要機(jī)構(gòu)，由證券交易服務(wù)公司將證券中介機(jī)構(gòu)根據(jù)投資者委托進(jìn)行滬港通交易的訂單向交易所申報(bào)，并承擔(dān)相應(yīng)的交易責(zé)任。[ 《上海證券交易所滬港通試點(diǎn)辦法》第六條。]由于證券交易服務(wù)公司本質(zhì)上是設(shè)立在境外的法人并且遵循境外證券市場法律規(guī)定，因此在滬港通制度的實(shí)踐過程中與投資者產(chǎn)生境外民事糾紛的原因可能體現(xiàn)為：因不可抗力、第三方、技術(shù)故障或者人為因素；證券交易服務(wù)公司提供的有關(guān)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)流程等資料出現(xiàn)錯(cuò)誤或者滯后的問；證券交易服務(wù)公司隱瞞或者未能及時(shí)向證券交易所匯報(bào)影響其正常交易的重大事件而導(dǎo)致?lián)p害投資者的利益；其他因違反滬港通相關(guān)制度規(guī)定引起的跨境民事糾紛。（3）投資者與交易所之間。根據(jù)目前已經(jīng)頒布的有關(guān)滬港通的相關(guān)規(guī)定，證券交易所對于其自身的很多行為是可以免責(zé)的。如第111條規(guī)定交易所對其制定、修改業(yè)務(wù)規(guī)則或者根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則履行自律監(jiān)管職責(zé)等造成的損失不承擔(dān)責(zé)任。鑒于滬港通制度的特殊性與不確定性，交易所在初期規(guī)定了較為廣泛免責(zé)條款并且通過證券交易服務(wù)公司來降低自身風(fēng)險(xiǎn)的做法無可厚非。但是，實(shí)踐中隨著新情況的不斷出現(xiàn)，交易所依然可能與投資者產(chǎn)生矛盾，引發(fā)跨境民事糾紛。（4）中介機(jī)構(gòu)與證券交易服務(wù)公司之間。證券中介機(jī)構(gòu)是溝通投資者與證券交易服務(wù)公司的橋梁，與證券交易服務(wù)公司直接進(jìn)行聯(lián)系?；跍弁ìF(xiàn)有的機(jī)制，雙方可能在買賣盤傳遞的過程中由于信息不對稱、交易制度差異、人為原因等情況而產(chǎn)生侵權(quán)或者違約的境外民事糾紛。

二、跨境證券糾紛的可仲裁性分析

對于跨境證券民事糾紛，原則上涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的爭議都具有可仲裁性，但各國基于國內(nèi)公共政策的限制，具體哪些財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭議具有可仲裁性要結(jié)合各國的具體情況進(jìn)行分析。我國《仲裁法》第2條[ 參見《中華人民共和國仲裁法》第二條。]對于民商事糾紛的可仲裁范圍作了總括性的規(guī)定，據(jù)此民商事糾紛可仲裁性需要包括兩個(gè)要件：平等主體及爭議的性質(zhì)。

1.平等主體。對于平等主體的關(guān)系，從《仲裁法》的規(guī)定來看，它主要包括平等主體的公民之間、平等主體的法人之間、平等主體的其他組織之間，以及這些平等主體兩兩交互之間所發(fā)生的關(guān)系。滬港通下最具爭議的當(dāng)屬機(jī)構(gòu)與投資者之間的糾紛能否仲裁，對此，如當(dāng)事人在事前簽訂的相關(guān)協(xié)議中包含仲裁條款或事后能夠達(dá)成仲裁協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有可仲裁性，只是目前在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，但存在理論上的可能。

2.爭議性質(zhì)。除了上述主體要件，糾紛還必須是合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。平等主體之間的關(guān)系顯然不只是包括合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，而證券是多種經(jīng)濟(jì)權(quán)益憑證的統(tǒng)稱，具有財(cái)產(chǎn)利益，以證券為內(nèi)容的交易糾紛以及建立在交易基礎(chǔ)上的糾紛一般符合合同糾紛或財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的范疇。因此，滬港通下的證券糾紛屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，符合我國仲裁法規(guī)定的可仲裁的范圍。

3.不可仲裁事項(xiàng)。我國《仲裁法》第3條對不可仲裁事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，分為人身糾紛與行政糾紛。滬港通制度下，有關(guān)的證券糾紛一般難以涉及人身糾紛，不屬于此處的不可仲裁事項(xiàng)。同樣，《仲裁法》第3條第2款排除了行政糾紛的可仲裁性。行政爭議無疑是基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛，而行政關(guān)系首先并不是平等主體之間的關(guān)系，其次也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，這種爭議在性質(zhì)上不屬于民商事的范疇，因此這類糾紛不具有可仲裁性。

4.特別仲裁事項(xiàng)的排除。除了上述規(guī)定之外，我國《仲裁法》沒有對仲裁事項(xiàng)的范圍作出進(jìn)一步的具體限定。但需注意某些特別仲裁機(jī)制的規(guī)定，在可仲裁事項(xiàng)范圍之內(nèi)將某些爭議從中分離出來，納入特別仲裁機(jī)制之特別適用范圍之中，這些特別仲裁機(jī)制以一種“特別可仲裁性”置換了民商事意義上的“一般可仲裁性”，從而使其在一般可仲裁性意義上喪失了可仲裁的資格。在我國現(xiàn)行立法之中主要有兩類——土地承包經(jīng)營糾紛及勞動(dòng)爭議。很顯然，滬港通制度下的證券糾紛是不屬于此處的特別仲裁事項(xiàng)的。

綜上分析，滬港通制度下的跨境證券糾紛在我國目前法律制度的規(guī)定下是具有可仲裁性的，它不屬于其規(guī)定的不可仲裁事項(xiàng)，同時(shí)也不是可仲裁的排除規(guī)定，屬于我國《仲裁法》的仲裁范圍。

三、結(jié)語

滬港通制度作為我國證券市場與國際接軌的一次重要嘗試，將對推動(dòng)我國資本市場的國際化、促進(jìn)資本市場的不斷完善與發(fā)展產(chǎn)生積極的影響。為了配合滬港通的貫徹落實(shí)，有效解決實(shí)踐中產(chǎn)生的糾紛，我們必須探索出一種能夠適應(yīng)其特殊性的跨境證券民事糾紛解決機(jī)制。證券仲裁作為可以兼顧專業(yè)性和靈活性的爭端解決機(jī)制，無疑是能夠適應(yīng)滬港通機(jī)制的土壤的。筆者建議以國內(nèi)三大仲裁委員會為主的仲裁機(jī)構(gòu)能夠針對滬港通制度的特點(diǎn)探討如何構(gòu)建相應(yīng)的跨境證券仲裁制度，在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)、探索規(guī)則、完善規(guī)則，從而推動(dòng)該制度的進(jìn)一步發(fā)展與完善。