BOT模式中特許經營合同性質探析

何洋濤　王浩

摘 要：在政府與私營企業合作建設運營基礎設施項目（即BOT模式）中，特許經營合同性質認定問題，在民法學界和行政法學界一直爭議不斷。經過對法律規定與司法實踐的考察，可以明確，特許經營合同應為行政法學語境下的行政合同，因該合同履行產生的糾紛應當適用行政法規。

關鍵詞：特許經營合同 合同性質 行政法 民法

一、引言

BOT模式已在我國各地推廣開來，但結果并不盡如人意，其中一個重要原因在于參與合作的私營企業擔憂政府可能會濫用權力，任意更改、違反特許經營合同。而解決這一擔憂，就需要給予參與合作的企業充足的法律救濟。運用法律途徑解決政府違約問題，首先需要解決的就是特許經營合同的性質問題，明確其性質方能確定是適用行政法規還是民商法規解決違約問題。本文試對此作出初步分析。

二、BOT模式及特許經營合同簡介

長期以來，我國PPP項目以由用戶付費的BOT模式為主。BOT即build-operate-transfer，即建設-經營-轉讓，是指在政府授予的特許權下，私營企業為基礎設施建設項目進行融資、建設和經營。建成后，在特許經營權期限內，私營企業可以向用戶收取費用，收回前期投入成本和最終利潤。特許權期結束，PPP項目的所有權與經營權則轉讓給有關的政府部門。合同期限一般在25-30年。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第5條第一款規定：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府”，該規定中新建項目的內容就屬于BOT模式。特許經營合同則是指一國政府允許私營企業在一定條件下享有專屬于國家的某種權利，如資源開發權，或對有關公用設施提供服務的一定的壟斷權，是相對于政府的私營企業投資從事于公用事業建設或自然資源開發的特殊經濟活動，基于一定程序，予以特別許可的法律合同。

三、特許經營合同性質判斷——行政合同或民事合同

1.行政合同與民事合同的概念界定。根據通說，行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現行政管理目的，而與行政相對人就有關事項經協商一致所達成的協議。民事合同是指平等主體之間簽訂的設立、變更、終止民事權利義務的協議。民事合同與行政合同的區別有以下三點：第一，訂立合同的主體不同。行政合同的一方是政府或者其機構。當然，行政主體也可以為民事行為，但一般認為，其為實現一定的民事目的而進行行為時，方為民事行為，所簽訂的合同才是民事合同。第二，訂立行政合同的主要目的不同。政府或者其機構訂立特許經營合同，是履行行政管理職責，其訂立合同目的具有公益性；訂立民事合同則是為了實現個人或組織的利益，并不涉及不特定第三人的利益。第三，行政合同雙方當事人的法律地位并不平等，行政主體基于其公益性而享有行政優益權，如：優先要約、一定條件下的合同單方解除權；民事合同則要求，除特定情形外，雙方法律地位應當平等，權利義務應當對等。

2.法律規定與司法實踐對特許經營合同定性的矛盾。結合目前的特許經營合同的法律規制、司法實踐與項目實際情況，可以認為：特許經營合同應為行政合同，但現為民事合同，將來為行政合同。

2.1法理與法律規范中特許經營合同定性——行政合同。特許經營合同應為行政合同，而且將來定為行政合同。具體理由如下：

在特許經營合同中，政府有更多的權利（或曰有權力），可以依法單方面變更或者撤銷合同。從合同訂立目的而言，政府為了實現行政管理職能、滿足公共需求而簽訂該合同，并非出于私益。而且從解釋論而非立法論角度分析也可知，我國現行法律規定均是將其視為行政合同，進而規定于行政法規之中，而非民商事法規中。相關規定主要為《中華人民共和國行政許可法》第八條以及《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條 。

2.2民法學界以及司法實務中的特許經營合同定性——民事合同。民法學界長期以來不認同行政合同的概念，不承認行政合同獨立的法律地位，即普遍否認行政合同的存在，而將其視為民事合同的一種，有關行政合同的救濟程序也適用民事訴訟程序。實踐中亦將特許經營合同視為民事合同的一種。這不僅體現在我國有關部委的指導意見中，更體現在各級法院尤其是最高人民法院的相關審判實踐中。

四、結語

經過上述分析，筆者認為，無論將其定性為什么性質，只要能夠培育政府契約精神、提高政府違約成本、公平保護項目參與各方的權益都是可以接受的。

參考文獻：

[1]羅晴，《我國PPP合同體系構建研究》，第35頁，重慶大學碩士學位論文：2014年度。

[2]參見褚曉輝，《特許協議及其爭議的國際仲裁研究》，第12頁，對外經濟貿易大學碩士學位論文：2012年度。

[3]此處所使用的“合同”一詞，其含義并不是我國《民法通則》、《合同法》等民法規范中所確定的合同含義，僅是指雙方當事人簽訂的協議。

[4]相關觀點，參見《透析港中旅案：依法行政 政府首先必須誠實守信》，《法制日報》2004年09月02日

[5]該條規定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。

[6]該條規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”

[7]參見《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》：“（四）誠信守約，保證合作雙方的合法權益。在平等協商、依法合規的基礎上，按照權責明確、規范高效的原則訂立項目合同。合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識，項目合同一經簽署 必須嚴格執行，無故違約必須承擔相應責任。 《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”

[8]參見《上訴人廣漢市三星堆汽車客運服務有限責任公司與被上訴人廣漢市人民政府投資合同糾紛案》最高法（2009）民二終字第37號；《創維集團有限公司、江蘇省工商行政管理局訴合同糾紛民事判決書》最高法（2014）民二終字第270號

作者簡介：何洋濤（1991-），男，山東泰安人，研究生，職稱無，研究方向：民法、商法；王浩（1989-），男，山東泰安人，研究生，職稱無，研究方向：商法、競爭法。