淺析競價排名中搜索引擎的審查義務

張賽婭

摘 要：2008年以來，搜索引擎存在的諸多問題連續(xù)遭到國內(nèi)媒體曝光。幾乎所有的問題都指向了搜索引擎的核心商業(yè)模式及主要盈利方式——競價排名。而近期的魏則西事件，則徹底引爆了公眾輿論，掀起了一陣對于百度競價排名服務的聲討。“魏則西事件”迅速發(fā)酵并引發(fā)各界極大討論，再次將百度醫(yī)療廣告違法問題推到風口浪尖。從法學領域講，已有諸多學界前輩從“競價排名搜索服務應屬于廣告行為”展開論述，而且國家工商總局7月8日公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行辦法》，該辦法第三條，將搜索競價排名，列入互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理范圍，此次的《辦法》終于在立法層面明確付費搜索屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種。按照該規(guī)定，今后像百度這樣的搜索引擎服務商要對廣告內(nèi)容負有審查義務，否則將可能遭受相應處罰。隨之而來的問題是，搜索引擎的審查義務的標準、范圍是什么？本文將從搜索引擎審查義務的正當性論證來分析其標準及適用。

關鍵詞：競價排名 商業(yè)廣告 審查義務

一、問題的提出

最近的魏則西事件卻又再一次將百度競價排名服務推上了輿論的風口浪尖。競價排名服務盡管為搜索引擎服務商帶來了高額利潤，同時也為其他經(jīng)營者創(chuàng)造了更多的商業(yè)機會，根據(jù)百度2015年第三季度財報，該季度總營收超過人民幣183億元，其中約有176億元來自網(wǎng)絡營銷的營收，占總營收的96%。而在百度的廣告收入中，莆田系醫(yī)院的貢獻值也十分可觀。據(jù)百度官網(wǎng)介紹：百度推廣是一種按效果付費的網(wǎng)絡推廣方式，用少量的投入就可以給企業(yè)帶來大量的潛在客戶，有效提升企業(yè)銷售額和品牌知名度。但是這種商業(yè)廣告模式頻頻引發(fā)各種法律問題，影響市場競爭秩序，也大大損害了廣大消費者和其他經(jīng)營者的合法權益，國家工商總局7月8日公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行辦法》，該辦法第三條，對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行了定義。在這個定義的第四項，“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”赫然在目。易言之，這個法規(guī)最重要的動作是將搜索競價排名，列入互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理范圍。這個規(guī)定，相較于急迫的現(xiàn)實需求而言，這是一個很大的法治進步。長期以來，付費搜索一直被刻意模糊，百度等搜索企業(yè)在對商家實行競價排名時，是按照廣告來處理的；但是一旦出現(xiàn)消費者糾紛，則被當作是信息服務來規(guī)避責任。此次的《辦法》終于在立法層面明確付費搜索屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種。在“魏則西事件”中，爭議的焦點為：搜索引擎服務商的行為是否構成間接侵權？從侵權責任法基本原理來看，判斷搜索引擎服務商是否構成間接侵權，取決于服務商對參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞及其所指向的廣告內(nèi)容是否負注意義務或?qū)彶榱x務。如果搜索引擎服務商負審查義務，則不履行該義務的行為可能構成間接侵權；反之，如果服務商不負審查義務，則服務商除非明知有虛假廣告的存在，否則將不會構成間接侵權。由此，此案件的問題轉(zhuǎn)化為：搜索引擎服務商對參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞及其關鍵詞指向的廣告內(nèi)容是否負審査義務或注意義務？根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》規(guī)定中的第三條將付費搜索定義為互聯(lián)網(wǎng)廣告。按照該規(guī)定，今后像百度這樣的搜索引擎服務商要對廣告內(nèi)容負有審查義務，否則將可能遭受相應處罰。《廣告法》 第37條規(guī)定，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容負有主動審査義務，對于虛假或違法廣告，不得提供設計、制作、代理和發(fā)布服務，據(jù)此《廣告法》中的廣告主體制度搜索引擎服務商扮演的角色應當屬于“廣告發(fā)布者”。作為廣告發(fā)布者，搜索引擎服務商對于申請參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞當然負有主動審查義務若不履行該義務導致第三人侵權，則服務商的行為可能構成間接侵權。

二、對我國有關立法的評析

目前，規(guī)制搜索引擎服務商發(fā)布的廣告的行為，在法律層面僅有《侵權責任法》，《廣告法》，此外，還有若干針對網(wǎng)絡環(huán)境下廣告主體規(guī)制的相關法規(guī)和規(guī)章，如《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》、《廣告管理條例》、《醫(yī)療廣告管理辦法》等。競價排名服務表面上是出售關鍵詞，背后其實是拍賣廣告位，類似于中央電視臺的黃金時段招標。魏則西事件在三個月后獲得了不俗的反響，《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行辦法》并非針對魏則西事件出臺的應對辦法，但正是魏則西事件的存在讓這個辦法具備更為重要的現(xiàn)實意義，廣告也會殺人。但是付費搜索（即競價排名）被有關部門定性為商業(yè)廣告后，并沒有平息爭論。競價排名的背后是注意力經(jīng)濟，即如何配置企業(yè)現(xiàn)有的資源，以最小的成本去吸引客戶的注意力，培養(yǎng)其潛在的消費群體，獲得最大的未來無形資本，即經(jīng)營消費者的注意力。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》規(guī)定中的第三條將付費搜索定義為互聯(lián)網(wǎng)廣告。按照該規(guī)定，今后像百度這樣的搜索引擎服務商要對廣告內(nèi)容負有審查義務，否則將可能遭受相應處罰。應如何看待《暫行辦法》對付費搜索的規(guī)定呢？

1.付費搜索定性為廣告不應過分加重搜索引擎責任。新規(guī)給出了明確的定義，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告。一直以來，對于付費搜索能否定性為商業(yè)廣告存在極大爭論。當前的司法實踐中，更為普遍的認識是付費搜索本質(zhì)是一種信息搜索技術服務。這是因為，如果將付費搜索定性為廣告，需適用《廣告法》中廣告發(fā)布者責任，而非專門針對信息搜索服務設立的“避風港規(guī)則”，比如《侵權責任法》第三十六條的規(guī)定。從表面上看，前者要嚴于后者，前者規(guī)定了廣告發(fā)布者內(nèi)容審核義務，后者并沒有規(guī)定內(nèi)容審查義務。因為信息搜索技術服務提供者不同于一般廣告發(fā)布者，要面對的是海量信息，比如眾多網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，而且這些網(wǎng)頁內(nèi)容并不存儲在搜索引擎服務器上，全面審查將無限增大其經(jīng)營風險和成本，不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

2.暫行辦法的處罰規(guī)定。《暫行辦法》作為部門規(guī)章，主要是將法律責任的適用指向了《廣告法》。而就法律責任的種類來看，《廣告法》的法律責任分為民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。比如，制作、發(fā)布虛假廣告，構成刑事犯罪的，應承擔刑事法律責任；損害消費者合法權益的，應承擔相應的民事法律責任。《廣告法》的行政法律責任又可以分為兩類，一是虛假廣告行政法律責任，二是違反《廣告法》禁止性規(guī)定的行政法律責任。無論涉及上述哪一種違法行為，《廣告法》都是以“廣告費用”作為計算行政處罰金額的基準。以虛假廣告法律責任為例，單次違法行為，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上的違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款。只有在廣告費用無法計算或明顯偏低的情況下，才適用法定賠償限額，即最高不超過200萬元，并非是所有違法行為的最高處罰上限都是200萬元。對于嚴重違法行為，《廣告法》賦權工商機關可以吊銷違法者的營業(yè)執(zhí)照及廣告發(fā)布許可。由此可見，《暫行辦法》對于違法廣告的處罰力度是相當重的。

3.過分依重監(jiān)管處罰是落后的治理思路。當前，互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告收入成為支撐中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“彎道超車”重要物質(zhì)基礎。治理互聯(lián)網(wǎng)違法廣告，不應一味依賴處罰，而應由政府、企業(yè)和公眾共同打造“社會共治”的良性治理環(huán)境，用良幣擠壓劣幣的生存空間，打造健康的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)。比如，對于嚴重侵害消費者利益行為違法廣告，可以借鑒國外的“集團訴訟”制度。受害消費者自動作為原告加入訴訟，即“默認加入、明示退出”，再結(jié)合懲罰性賠償，讓消費者自己解決自己問題，而不是過份依靠政府部門的監(jiān)管處罰。不能因為一起魏則西事件，就借助民粹情緒，再走“亂世用重典”、“沉疴用猛藥”的治理老路，而應真正走出一條公民良性自治的新路。總體上，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》是新《廣告法》在互聯(lián)網(wǎng)領域的重要配套制度，它使得多年來游走在灰色地帶的互聯(lián)網(wǎng)廣告開始進入到合規(guī)時代。當然，從“暫行辦法”的命名也可以看出，主管機關并不認為這個規(guī)則已經(jīng)十分成熟，就像《網(wǎng)絡交易管理暫行辦法》逐步過渡到《網(wǎng)絡交易管理辦法》一樣，主管機關還會根據(jù)網(wǎng)絡廣告的發(fā)展實踐對《辦法》迭代升級，但總體上“寬進嚴管”的趨勢是不可逆的。

三、以競價排名為主要模式的搜索引擎其審查義務

根據(jù)《廣告法》第34條和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，作為廣告發(fā)布者的百度等提供網(wǎng)絡廣告服務的平臺應當按照國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。并且應當依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，不得進行發(fā)布。百度等搜索引擎服務商作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者，其為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告是應當對廣告內(nèi)容進行核對。

1.主動審查義務的正當性論證。

1.1搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢與監(jiān)控優(yōu)勢。在魏則西事件當中，患者魏則西患滑膜肉瘤，在百度搜索相關信息時，百度推廣在第一條搜索結(jié)果處提供了武警北京總隊第二醫(yī)院使用“生物免疫療法”；魏就診時，醫(yī)院稱醫(yī)療技術是斯坦福研發(fā)的，有效率達到百分之八九十，保二十年沒問題，后在該院就診并診療無效至病終。后期發(fā)現(xiàn)，該診療方法已在國外過時，診療無效且耗費財力并錯過診療時間。魏則西在搜索相關疾病治療信息時，優(yōu)先在網(wǎng)頁中排列的是付費較高的競價排名廣告，而正常信息則被排列在后。對于此類廣告，搜索引擎服務商并未對其作出說明。根據(jù)《辦法》互聯(lián)網(wǎng)廣告可以以程序化購買廣告的方式，通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等所提供的信息整合、數(shù)據(jù)分析等服務進行有針對性地發(fā)布。通過程序化購買廣告方式發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告需求方平臺經(jīng)營者應當清晰標明廣告來源。根據(jù)通過“軟廣告”的植入，很容易讓人誤以為是自然算法的結(jié)果。混排的確有利于擴大廣告的效果，但代價是損害了自然搜索的內(nèi)容和品牌。而且，隨著廣告客不斷增多，對于搜索內(nèi)容的損害也與日俱增。按照《辦法》的規(guī)定搜索引擎服務商要對廣告的內(nèi)容進行核查，但是在實際操作中，搜索引擎服務商對互聯(lián)網(wǎng)廣告的內(nèi)容應履行的審查義務和對對參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞的審查義務應區(qū)別對待。其主要原因在于，搜索引擎服務商對網(wǎng)絡關鍵詞享有顯著的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢；然而，對于網(wǎng)絡關鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容，搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢并不明顯，這是理論上對其進行區(qū)別對待的原因所在。搜索引擎服務商之所以對參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞享有信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢，這是由競價排名服務的技術特點決定的。在競價排名服務中，不管其外在表現(xiàn)和操作步驟有何變化，競價排名服務的本質(zhì)都是一樣的，它是根據(jù)個人的好惡，或者其客戶的要求（以付費為代價），對特定網(wǎng)絡關鍵詞所鏈接的網(wǎng)頁進行人工排序，并在網(wǎng)民的搜索結(jié)果中有選擇性地顯示出來。搜索引擎服務商在競價排名服務中扮演著極其重要的角色，它在為客戶提供技術支持的同時，最先掌握客戶的身份和客戶所提供的網(wǎng)絡關鍵詞，而這些信息對于防范并控制侵權的發(fā)生密切相關。

1.2搜索引擎服務商主動審查義務的程度限制。在《辦法》發(fā)布之前，搜索引擎服務商屬于網(wǎng)絡服務提供者，應適用于避風港規(guī)則和紅旗規(guī)則。所謂避風港規(guī)則，是指網(wǎng)絡服務商對網(wǎng)民上傳至網(wǎng)絡的信息，沒有事先審查的義務，原則上網(wǎng)站不為網(wǎng)民的侵權行為負責，但是版權人向服務商提示網(wǎng)絡中存在侵權行為后，服務商應采取必要措施保護權利人的合法權益；如果網(wǎng)絡服務商接到版權人提示后怠于采取必要措施，那么就需要承擔相應責任。這些適用于信息網(wǎng)絡傳播權方面的原則，也適用于一般的網(wǎng)絡侵權領域。而紅旗規(guī)則是避風港規(guī)則的例外適用。紅旗規(guī)則是指如果侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡服務商就不能裝做看不見、或以不知道侵權的理由來推脫責任。魏則西事件中像百度這樣的搜索引擎，不提供服務內(nèi)容，旨在抓取他人信息，一時出現(xiàn)侵權的情況，是否也需要承擔責任，一直以來在法律界多有爭議。為此，人們還習慣于引用“避風港規(guī)則”來試圖解決問題。避風港規(guī)則來源于英美法，它所要解決的恰恰是像百度這樣的網(wǎng)絡服務商是否要承擔侵權責任的問題。避風港規(guī)則強調(diào)，作為中介服務商，如果對于用戶上傳的內(nèi)容已經(jīng)盡到了勤勉審核的義務，一旦出現(xiàn)侵權事由的時候，可以免責。為此，“避風港規(guī)則”對于網(wǎng)絡服務商免責的條件也作出了嚴格的限制。2009年我國頒布《侵權責任法》時也引進了避風港規(guī)則。（參見《侵權責任法》第36條）何為勤勉的審核義務？這是網(wǎng)絡服務商能夠依據(jù)避風港規(guī)則免責的關鍵所在。顯然，在適用避風港規(guī)則的時候，搜索引擎服務商一方往往會想盡辦法說明自己已經(jīng)盡到勤勉的審核義務，其目的是讓自己免責。事實上，早在國際唱片公司訴百度音樂作品侵權的案件中，百度公司就曾成功運用過“避風港規(guī)則”最終讓自己免責。在包括韓寒在內(nèi)的作家聯(lián)盟訴百度文庫侵權一案中，法院雖然最終判決百度承擔14.5萬元的賠償，但其主張的避風港原則同樣讓其免除了“關閉百度文庫”及“在百度首頁道歉”等法律責任。那么，在魏則西事件中，百度是否還能依據(jù)“避風港規(guī)則”為自己免責呢？問題還應當回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解釋就“避風港規(guī)則”作出了進一步細化的規(guī)定，其中特別提到，如果網(wǎng)絡服務商通過人工或自動方式對信息以推薦、排名、選擇等方式進行處理，視為其“知道”該信息內(nèi)容。而在魏則西事件中，武警二院的推廣廣告恰恰屬于百度的競價廣告信息，顯然，該信息并非百度平臺簡單抓取、自然排名的信息的，它所以會在首頁顯著位置出現(xiàn)，是因為其向百度交納了推廣費用，經(jīng)過技術或人工干預后推薦的信息。僅憑這一點，在此事件中，百度不能適用“避風港規(guī)則”為自己免責。“避風港規(guī)則”來源于英美法，即便在英美法上適用該原則時同樣需要附加十分嚴格的條件。對于像醫(yī)療服務等涉及人命關天的廣告信息，尤其應當強化其對信息真實性、合法性的審核義務。服務商在提供競價排名服務時，對于網(wǎng)絡關鍵詞具有信息上的優(yōu)勢，因此應當對網(wǎng)絡關鍵詞負審查義務，而對于其所指向的具體廣告內(nèi)容，它不可能掌握所有信息；如果要求服務商對所有侵權事故負責，這等于讓服務商承擔絕對責任。在這種情況下，搜索引擎服務商為避免承擔責任，不得不雇傭大量的審查員，逐一審核廣告具體內(nèi)容，此舉將大大提高競價排名服務的運行成本。因此搜索引擎服務商對參與競價排名的網(wǎng)絡關鍵詞所指向的具體廣告內(nèi)容的審查義務應當是有限度的，但問題的關鍵在于，搜索引擎服務商應當負擔多大程度的審查義務？這一審查標準對應于侵權法上的過錯責任，稱之為“中等程度”的審查義務。如果搜索引擎服務商明知或應知其廣告內(nèi)容存在虛假信息時，應主動刪除或斷開其鏈接。

綜上所述，搜索引擎服務商對網(wǎng)絡關鍵詞負絕對的審查義務，而對于網(wǎng)絡關鍵詞指向的網(wǎng)頁中的具體廣告內(nèi)容應當在其“明知或應知”，或者“知道”網(wǎng)頁內(nèi)容存在侵權之事實，掌握相關信息之后，則搜索引擎服務商作為“私人監(jiān)控者”的優(yōu)勢又將重新顯現(xiàn)，因為搜索引擎服務商為競價排名提供技術支持，決定了由其采取補救措施如刪除、屏蔽或斷開鏈接，不僅行之有效，而且實屬“舉手之勞”。不應割裂看待廣告法和避風港規(guī)則之間的矛盾。即使是避風港規(guī)則，對于像紅旗飄揚一樣明顯的違法信息，信息搜索服務提供者仍然具有審核義務，這就是我們常說的“紅旗規(guī)則”。因此，筆者認為對《廣告法》以及《暫行辦法》中關于付費搜索的責任，應回歸到“紅旗”規(guī)則，不應過份加重搜索引擎責任。

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