論商標實際使用的認定及其立法完善

摘 要：實際使用是商標的意義所在，體現商標價值的關鍵所在亦是實際使用。而且，各個國家普遍認為維持商標專用權的條件之一便是實際使用。此次2013年8月30日通過的新商標法雖然對商標的使用下了一個定義對實踐有一定的指導意義，但是仍然不夠明確，且各國相關的法律規定和實務認定規則也不一。筆者通過國外針對實際使用的認定規則的借鑒，再與我國的實際情況相接軌，做出相關的建議，以期對我國相關配套立法關于實際使用的規定有所裨益。

關鍵詞：實際使用；商標；認定

實際使用是商標的意義所在，體現商標價值的關鍵所在亦是實際使用。并且，各國普遍將實際使用作為維持商標專用權的條件。此次2013年新《商標法》修法對商標的使用下了一個定義，對實踐有一定的指導作用。但是，因為此次修改并沒有要求必須要有商標對應的實際的商品存在，因此該要件是否能真正起到規制用途尚不明朗。概言之，具體的認定規則仍然不夠明確，致使法院在判案中觀點不一，學術界爭議也很大。

一、我國對商標實際使用的立法界定和司法實踐

（一）立法界定

在我國2009年的《商標法實施條例》的第三條規定，商標法和本條例所稱的商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

在2012年12月24日提交全國人大常委會第30次會議審議的第三次商標法修改草案中增加了對實際使用的定義，在其第四十七條中吸收了上述法條的規定并添了“用于識別商品來源的行為”這一要求。2013年8月30日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議審議通過了修改決定，采納了該條規定作為新商標法第四十八條，該決定自2014年5月1日起施行。該條在原《商標法實施條例》規定的基礎上兼采列舉式和概括式定義。

（二）司法實踐

由于法律對于實際使用的規定不夠細致明確，導致針對同一個問題各個法院可能有不同的判決，學術界也爭議很大。筆者針對實務中具體的問題結合具體的案例分析實際使用的認定及爭議現狀。

1.為了保留商標權利而象征性使用商標，該使用行為能否認定為實際使用

我國新商標法沒有規定象征性使用是否構成實際使用，但在我國實務中，對于象征性使用往往予以認定，這使得對于實際使用的要求過低。《商標審查及審理標準》在“是否存在連續3年停止使用注冊商標情形的判定”中將商標使用在商品銷售合同、發票、票據、收據、在展覽會、博覽會上使用的資料、在廣播、電視等媒體上發布的資料、在公開發行的出版物、廣告宣傳等都認可為商標使用。《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中第二條和第三條有詳細的界定。實踐中，商標權人往往以保留商標權利為目的而采用上述方式象征性使用商標，看似形式上符合商標使用的規定，但實際上商標權人并沒有真誠地使用其注冊商標，若將該使用行為認定為實際使用，會使得商標使用的要求過低。

2.只將商標用在廣告中，而沒有實際將商標用于指定的商品上，該使用行為能否認定為實際使用

華東政法大學知識產權學院教授王蓮峰認為對于這一問題，核心要件是要看經營者是否通過展覽和廣告宣傳等商業活動將這一信號傳遞給消費者，即讓消費者認為其注冊商標與其提供的商品或服務是對應起來的，也即看到這一注冊商標，就能聯想到與之相對應的商品或服務。即這種使用無疑是對商標的實際使用。相反，如果僅僅將該注冊商標少量地應用于展覽或廣告中，并沒有達到以上相對應的效果的，也就不能斷定為對商標的實際使用。[1]那些僅僅是聲明性的打廣告，比如在雜志或報紙上聲明其商標已經獲得了注冊，但并未采取進一步的實際促銷商業活動來介紹其核定使用的生產經營的產品或者說明銷售方式的，就不該斷定對此商標的使用構成了實際使用。[2]

二、國外對商標實際使用的立法界定和司法實踐

（一）實際使用的立法界定

1.美國關于實際使用的立法界定

美國《蘭哈姆法》第一千一百二十七條要求商標是“在貿易過程中要真誠地使用該商標而不僅僅是為了保留對該商標的權利為目的的使用”，并且，第三十二條第一項a規定了商品商標和服務商標的詳細使用方式，包括在貿易活動中進行復制、偽造、抄襲的行為，或者以對商品或服務進行銷售、銷售要約、分銷或者以廣告宣傳為目的而模仿他人注冊商標的標識；1988年修法時新增了“意圖使用”條款，這是對美國“使用原則”的突破，即在申請注冊時，可以事先沒有使用過該商標，但要有使用的意圖。同時，也規定了很多限制，如最多在36個月內提出使用聲明，未使用原則上不得轉讓等。

2.日本關于實際使用的立法界定

日本商標法2002年修訂后，在其第二條第三款和第四款對商標的“使用”作了詳細的規定，其第三款規定，“本法中所謂標志的‘使用系指下列行為：①在商品或商品的包裝上附以標志的行為；②在商品或商品的包裝上附以標志而進行轉讓、交付，或為了轉讓、交付而展出或進口的行為等共列舉了7種行為方式。”其第四款進一步規定，“在前項中，在商品其他的物品上附以標志的，包括將商品或商品的包裝、提供服務用的物品或與商品或服務相關的廣告作為標志的形狀的行為。”

（二）司法實踐

1.為了保留商標權利而象征性使用商標，該使用行為能否認定為實際使用

美國沒有認定為實際使用。在寶潔公司訴強生公司案[4]中，寶潔公司對其注冊商標Sure下的一個類別“婦女衛生棉”和另一個注冊商標Assure下的兩個類別“漱口水”和“洗發水”均采取“次要商標計劃”，即象征性使用以維持其注冊商標專用權。法院最終判決，商標法不再保護寶潔公司將Sure使用在衛生棉上的權利，或使用Assure生產任何產品的權利。美國專利商標局認為，是不能通過象征性地使用附有某個商標的商品而理所當然地產生商標權，要想商標權，必須要有實際交易某種商品，或者最基本要為該交易而積極公開的活動，這就是判斷商標使用個案的基本原則。說明美國是不支持象征性使用的，它要求商標權人必須真誠善意地使用商標。

2.只將商標用在廣告中，而沒有實際將商標用于指定的商品上，該使用行為能否認定為實際使用

（1）日本持否定態度。日本沒有認定該使用行為為實際使用。其認為要構成商標使用，非僅只在商品之廣告、價目表或交易文書上附加商標為已足，而須有展示或散布之行為，且須與商品相關聯始可。僅商標之廣告宣傳或表示，不能被認為商標之使用（最判昭和四三年二月九日）。[5]

（2）歐盟持否定態度。歐共體商標注冊要求廣告證據應當由實際銷售的證據加以支持。

三、對我國商標實際使用的建議

對于如何認定實際使用，在實踐中法院判決不一，這無疑有損法律的權威，也不能很好地發揮法律的明示作用。法律所具有的明示作用是百姓實現知法和守法的基本前提。筆者認為，應該結合我國的實際情況和借鑒國外的經驗，針對具體的爭議做出明確的規定并將其納入到商標法相關配套立法中，這樣才能使法院在判案時有明確的法律可依，百姓也才能做到知法守法。

（一）立法界定

2013年8月30日通過的新商標法對商標的使用下了一個明確的定義，上文已提及，此處不再贅述，但筆者認為可以對該定義在相關配套立法中做進一步的闡釋：以區分不同商品或服務來源為目的，商標所有權人在商業活動當中公開地、善意地、連續地使用該商標的行為。首先，該使用必須是以區分不同商品或服務來源為目的，即將該商標作為商標法意義上的使用；其次，必須是在商業活動中公開使用，不能只是內部使用；再次，使用必須是真誠善意，不能只是為了維持商標專用權而象征性使用；最后，必須連續使用，零星的、少量的使用都不是實際使用。只有同時符合上述四個條件，才是商標的實際使用。

（二）司法實踐

1.象征性使用不應認定為實際使用

對于以維持商標專用權為目的的象征性使用，商標法不應認定是實際使用。能維持商標專用權的使用必須是商標權人“真心實意”的行為；反之，那種“概念式”、“偶爾的”、“以維持為目的”的“象征性”使用應毫無異議地排斥在“真實使用”的范圍之外。[6]對此，可以借鑒美國專利商標局判斷商標使用個案的基本原則，對于零星的、少量的、以維持商標權為目的的使用不予認可。至于象征性使用的認定標準也應該在立法中明確，同時應該給法官以一定的自由裁量權。

2.單純的廣告宣傳應結合廣告的具體情況分別認定

對于單純的廣告宣傳是否可以認定為實際使用，筆者認為，應當考慮廣告的播放頻率、播放時段、廣告的設計等，如果消費者通過廣告能區分不同商品或服務的來源，則可認定為實際使用，否則不宜認定為實際使用。且單純的廣告宣傳不一定只有和實際的銷售結合在一起才能認定為實際使用，單純的廣告宣傳完全可以當作是意圖使用的證據，為實際的銷售做準備，宜認定為實際使用。

3.在申請商標注冊時可以對實際使用做出要求

我國在2007年3月已經簽署了《商標法新加坡條約》，但是到現在還沒有批準加入。在與新商標法相關的配套立法中關于在申請商標注冊時可以對實際使用做出要求，即以實際使用為目的，申請人在申請商標注冊時，必須提交已經使用其所申請的商標的證據或者提交準備使用該申請商標的聲明和準備使用該申請商標的承諾。此外，還可以做出進一步的規定，商標申請人違反其做出的聲明或是承諾，商標局可以撤銷其已獲得的商標權或宣告其注冊無效。[7]

4.商標的實際使用應該符合商標標識意義上的使用

立法中，可以借鑒肯德基訴“吮指王”商標注冊異議案，明確商標的實際使用應該符合商標標識意義上的使用，即具有商標使用的意圖，而不是描述事實一般的描述性使用。[8]

四、結語

商標注冊人在商品及服務的生產經營過程當中使用商標是商標的最主要的利用模式。只有實際使用商標，才能達到商標區分來源的本質功能。再者，我國商標法也規定了注冊商標三年不使用撤銷制度。因此，對于商標實際使用的認定確實非常重要。雖然新商標法對商標的使用下了一個定義對實踐有一定的指導意義，但是認定規則仍然不明確，使得在實踐中法院和學術界爭議很大。隨著時代的發展，也應該不斷完善商標的立法和司法實踐，首先我國應該積極汲取國外和其他地區法律法規的長處，再者要與我國的實際情況接軌，對上述的爭議作出明確的規定，以期對法院判案和百姓知法守法起到一定的幫助。

參考文獻：

[1]王蓮峰.論商標的使用及其認定—基于《商標法》第三次修改[J].《公民與法》，2011（3）：4.

[2]國家工商行政管理總局商標局編.商標法釋義[M].北京：中國工商出版社，2003.184.

[3]我國臺灣地區商標法第六條.

[4]485F.Supp.1185，205U.S.P.Q.697.

[5]曾陳明汝.商標法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2003.140.

[6]黃匯.商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法[J].知識產權，2013（6）：3-13.

[7]夏揚，薛源.加入新加坡條約對我國商標法修改的影響[J].華東經濟管理，2009（23）：157-160.

[8]臺北“最高行政法院”判決，2009年判字第1487號.

作者簡介：齊賽賽（1991～），女，浙江臺州人，華東政法大學知識產權學院2014級知識產權專業碩士研究生，研究方向：知識產權。