夫妻間生育協議面臨的法律問題及對策

摘 要：生育權糾紛與生育協議的效力問題目前仍有爭議，各地法院對生育協議的態度也大相徑庭。局限在法律之債的范疇內探討生育協議的效力，不論有效說還是無效說都將陷入于法無據或執行窘境。生育協議不能依據《合同法》產生合同之債，也不能依《婚姻法》產生與有名身份協議相同的法律之債，生育協議所生之債只能是自然之債。基于家事領域司法謙抑性的考慮，法院應當將因生育協議引發的糾紛排除在受案和審理范圍之外。

關鍵詞：生育權；生育協議；自然之債；無名身份協議

隨著公民法律意識的增強，越來越多的人愿意以協議的方式明確相互間的權利義務關系以彌補法律規定的不足，由此也給審判實踐創造了越來越多的難題。所謂夫妻生育協議，是指婚姻存續期間對夫妻生育的權利義務以及違約后果進行的約定，涉及人身和情感方面兩方面因素。關于生育協議的效力問題至今沒有定論，司法實務界也沒有統一的判斷標準，各地法院同案不同判現象顯著。

一、問題的提出

近年來，生育問題的民事糾紛越來越多地出現在了司法實務之中，通常包括生育侵權損害賠償和生育協議糾紛。生育協議包括夫妻間生育協議與非夫妻間生育協議、政府與公民簽訂的計劃生育協議，在此我們只討論第一種。實務中存在以下幾種類型：①僅基于生育協議提起訴訟，請求確認生育協議效力或承擔違約責任。②在離婚訴訟中附帶提起生育協議訴訟。③生育協議履行后又反悔，請求返還。審判實踐中，常用的有三種處理方法。一種是以于法無據，不屬于受案范圍為由不予受理或駁回訴訟請求。一種是以協議無效為由駁回訴訟請求。還有一種是無論當事人是否請求，均判令將已給付部分返還。要解決夫妻生育協議之債的問題，首先要對生育權進行定性。

二、生育權的基本內涵

生育協議是在當事人行使生育權的過程中簽訂的，因此討論生育協議，不可避免地要提到生育權。我國法律對生育權沒有明確界定，因此與生育權的有關的爭議有許多，與生育協議有關的主要包括以下兩個方面。

（一）生育權是夫妻雙方均可單獨享有的固有權利

生育權具有雙向性。生育權的客體是“夫妻共同的生育行為”，與附著在其上的權利已經無法分割，所以法律只能用共有制度來處理夫妻間生育關系[1]。在這種權利形態中，權利主體是具有合法婚姻關系的兩人，客體是共同生育行為，內容是共有人通過共同生育行為實現自身的生育利益。所以共有是夫妻聯合行使生育權的形式，但不是一種特殊的權利所有形式。

生育權還具有相對獨立性。夫妻雙方除共同享有生育權以外，也可在法律范圍內獨立行使生育權。婦女的生育權首先在《婦女權益保障法》中得到確定，隨后出臺的《人口與計劃生育法》將生育權主體擴大到全體公民。由此，男性的生育權也得到了肯定[2]。故將生育權定義為“個人在法律允許的范圍內，自主決定生育或不生育的權利[3]”能夠更加完整地解釋其內涵。

（二）生育權是一項可支配的私法權利

明確生育權的性質對確定生育協議的效力意義重大。如果生育權是一項屬于公民個人的私法權利，則個人有權通過訂立協議的形式對其進行處分。如果生育權只是一項基本人權或僅得向國家主張的權利，那么就不具備私法上的可處分性，一方不具有針對相對方的訴權。就其性質，存在兩種學說：

“私法權利說”又可具體分為人格權與身份權之爭。通說認為生育權的本質是生育活動決定權，體現的是人可以自由決定生育與否的意志自由。而這種決定完全獨立于夫妻身份關系。婚姻關系的確立對公民個人的生育權只是加以了一定的限制，但生育權的人格屬性并未因婚姻而改變。生育權只是在夫妻關系領域具有了一定身份法上的意義。所以生育權是一項人格權而非身份權。

“公法權利說”又可分為“人權說”和“對抗國家權利說”，以朱曉喆、徐剛為代表的學者認為生育權是一項國際基本人權[4]。以陳信勇為代表的學者認為生育權是一項與用以對抗計劃生育的公法權利[5]，不得向他人主張。認為規定生育權的法律均屬于公法，且從條文上來看也是與計劃生育義務相對而言，故不可將其視為私法權利。

筆者認為，生育權既是一項基本人權，也是一項私法上的人格權。《婦女權益保障法》條文規定的婦女“有不生育的自由”，足以用來對抗任何人對其提出的強令生育的要求。《人口與計劃生育法》中“公民有生育的權利”的規定，也足以認定夫妻雙方均享有獨立的生育權。盡管民事法律對生育權只字未提，但這是立法的滯后性導致的，不能作為生育權不是私法權利的理由。由于生育權是一項私法權利，故可以通過當事人自己支配。由此簽訂的生育協議并非無效，而是一種有效的身份協議。

三、生育協議的定位及其效力

有關生育協議的司法案例引起了學界的廣泛關注。學者們圍繞生育協議的性質和效力問題提出了各種不同的觀點。

（一）生育協議的內容

所謂夫妻生育協議，是指在婚姻存續期間對夫妻生育的權利義務以及違約后果進行的約定。內容包括：（一）雙方權利義務，包括下面幾種情況：1.不當出生或不當懷孕。2.擅自終止妊娠。3.禁止男方不讓女方懷孕。其中第一、二種情形都是丈夫為維護其生育權而訂立的，第三種情形是女方為維護自己生育權而訂立的。實踐中丈夫訴妻子侵犯其生育權的案例比例最高，訴訟理由通常是妻子擅自終止妊娠的情形。（二）違約后果：違反約定一方要履行生育行為或者進行金錢損害賠償。這是以雙方存在的夫妻身份關系為前提而存在的權利救濟，是基于夫妻身份而產生的不直接涉及財產內容的權利義務。實踐中請求履行和請求賠償的案例都有很多。

（二）生育協議的定位

1.不能產生與有名身份協議相同的法律之債

雖然生育協議規定了違約救濟，會涉及財產利益。但要對一個法律行為定性，應當更關注法律行為本身調整的權利義務關系，而不應從結果出發，將其定義為財產合同。夫妻生育協議屬于有親屬身份的當事人訂立的基于身份關系形成的財產關系的協議，與身份協議的定義具有內在的同一性，將其認定為身份協議是有充分理由的。

身份協議依照法律法規有無規定，可分為法有規定的身份協議和法無規定的身份協議。部分身份協議在《婚姻法》、《收養法》等實體法中已作出了規定，我們稱之為有名身份合同。這種類型的協議直接適用法律的相關規定即可。還有一種身份協議依據的僅是宣示性的法條，不具有司法適用性，法律沒有規定這種協議的法律效力，我們稱之為無名身份合同。

生育協議在《合同法》、《婚姻法》均未作出規定，屬無名身份協議，其內容和效力沒有任何條款予以規范。根據《合同法》第二條，《合同法》調整的是財產性合同，將人身合同排除在外。故生育協議作為身份合同不可類推適用相似的有名身份合同的規定。《民法通則》同時調整人身合同和財產合同，但《民法通則》沒有類似《合同法》124條類推適用的規定，故也無法進行類推。

2.生育協議不能依據《合同法》產生合同之債

《合同法》第二條規定了《合同法》的調整范圍。其第一款囊括了所有類型的合同，第二款卻又單獨把身份合同排除在了《合同法》的調整范圍之外。生育協議是身份協議的一種特殊類型，故不屬于《合同法》所規范的合同。且《合同法》是直接反映、規范市場經濟的基本法。而與身份有關的協議缺乏直接的經濟內容，與市場經濟活動存在本質的區別，其自身運作的特殊性注定了對其法律調整的特殊性。

3.生育協議只能是自然債務

自然之債源于羅馬法，是指債權人不能依訴強制履行，但是債務人一旦為給付，則構成有效清償，債務人不得基于非債清償而請求返還[6]。自然之債不同于民事債，也不同于非債。我國雖然沒有明文規定自然之債的概念，但在立法和司法實踐中存在一些屬于自然之債的情形。

生育協議雖然是無名身份協議，但不等于毫無法律效力，應將其認定為自然之債。生育協議作為一種協議，享有給付請求權和給付受領權能，故它與純粹的道德義務還是有區別的，但也不可由法院強制執行，但是無法院強制力不等于沒有給付請求權。法院不可能規定社會生活的方方面面，在法律強制力所及范圍之外維護社會生活自然秩序的行為雖不為法律所規定，但也不為法律所禁止，是符合國家利益的。如果當事人愿意簽署和自愿履行，應當構成有效清償，已經自愿履行的又令法院判令返還的，應當不予支持。由此，將生育協議視為自然之債，只是欠缺了債權保護請求權和強制執行力，是一種不完全債權。

（三）夫妻生育協議的效力

有關生育協議的效力，有效說認為生育協議符合《民法通則》五十五條關于民事法律行為要件的規定。無效說則認為生育協議屬于道德管轄的范疇。或者生育協議的內容違反法律強制性規定或社會公共利益[7]。筆者認為兩種學說均不周延，它們均是將無名身份協議作為無名合同來看待，將其視為法律之債。按照有效說，協議應當產生法院的強制執行力，但生育行為無法強制執行。按照無效說，又否認了生育權作為私法上的權利能夠為當事人所處分和生育協議作為無名身份協議的一種具有債權請求力的事實。生育協議雖然是無名身份協議，但不等于無效身份合同。所以應當將夫妻生育協議放在自然債的視角下進行探討，這樣就可以既肯定其債權請求力和保有力，又否定其執行力，消除司法窘境。

四、司法困境的形成及解決措施

司法上之所以會對夫妻生育協議之訴產生困境，究其原因，主要有以下三個方面。首先，于法無據是所有司法困境出現的共同原因。生育協議根據現行法條，無論是《婚姻法》還是《民法通則》均沒有任何明確依據，會導致法官的自由裁量權過大。第二，裁判后無法強制執行。法律對人身關系干預的廣度和深度遠低于財產關系，而生育協議作為一種無名身份協議，法院的可干涉程度更小，不適宜通過法院審判解決生育糾紛。第三，家事糾紛的非理性特點。我妻榮將家事糾紛的特征概括為“財產關系的合理性和身份關系的非理性。對待非理性的關系，適用理性的一般基準是不適當的[8]。”

因此筆者建議對僅基于生育協議提起的訴訟和在離婚訴訟中附帶提起的生育協議訴訟不予受理。對生育協議履行后又反悔請求返還的予以受理但不予支持。原因如下：

第一，自然債與法定債特性不同。生育協議作為一種自然債和無名身份協議不適宜通過法院審判解決，訴訟外方式更有利于定分止爭。當事人分歧較大時可通過離婚等途徑尋求救濟。對于這種司法不直接干預的自然之債，除了當事人協商處理外，基層自治組織、人民調解組織等也可以在非司法領域發揮作用。

第二，家事司法謙抑性的要求。生育協議作為家庭內部的隱秘事由，常常“不得與外人道之”，且該糾紛證據收集和證明難度都極大。司法機關要避免將手伸到與公民生活關系密切的家事領域，可以以一些特殊理由回避審查。對這類訴訟不予受理，則當事人雙方可能會通過協商、共同親屬居中調解等相對溫和的方式解決，既防止夫妻雙方在法庭上劍拔弩張，也可以節省司法成本，減輕法院訟累。

第三，生育協議與社會道德觀念相悖。一般社會成員都會對生育協議嗤之以鼻，認為這種用金錢等外力維護生育權違背了情感的真諦與價值，如果受理甚至判令勝訴會給整個社會的婚姻家庭生活帶來負面效應，無法實現法律與社會效果的統一。

五、結語

夫妻間生育協議是雙方共同行使生育權的方式。生育權本質上是民事權利，其行使要遵循民事法律的基本理念，即意思自治原則。生育權作為私法上的權利，通過協議予以約定，在理論上不存在障礙。我國實踐中夫妻之間其實不乏生育協議，但其效力很少得到承認。我們認為，生育協議作為一種無名身份協議，其效力以“全有或全無”的標準來判斷，應當以自然債的視角對其進行考察。對僅基于生育協議提起的訴訟，應當秉持司法謙抑性的原則，一般不予受理。法治社會的建立不等于法律可以調整一切社會關系和社會活動，自然之債屬于法律和道德兼顧的一個高明的中間領域，可以在司法實踐中予以采用。

參考文獻：

[1]潘皞宇.以生育權沖突理論為基礎探尋夫妻間生育權的共有屬性[J].法學評論，2012（1）：65.

[2]張作華，徐小娟.生育權的性別沖突與男性生育權的實現[J].西北政法學院學報，2007（2）：129.

[3]何勤華，戴永盛.民商法新論[M].上海：復旦大學出版社，1999.259.

[4]朱曉喆，徐剛.民法上生育權的表象與本質——對我國司法實務案例的解構研究[J].法學研究，2010（5）：66.

[5]陳信勇.自然債與無名身份協議視角下的生育糾紛[J].浙江社會科學，2013（6）：87.

[6]李永軍.自然之債源流考評[J]，中國法學2011（6）.78.

[7]林雅.夫妻間生育協議相關法律問題探討——兼評《婚姻法》司法解釋（三）第9條[J]，河南工業大學學報（社會科學版），2012（4）：73.

[8]我妻榮.家事調停序論[M].日本：有斐閣昭和27年（1）.350.

作者簡介：

朱堉茜（1993～），女，河北邢臺人，華東政法大學2015級法律碩士研究生，研究方向：民商法。