未簽訂書面合同向中標供應商出具單方承諾文件的法律分析

摘 要：隨著公司對法人治理的重視及對成本和反腐問題的關注，通過招投標的交易方式選擇供應商逐漸得到了認可。招投標交易方式的適用范圍也從傳統的大宗貨物買賣、工程建設項目等方面拓展至并非《招標投標法》明文規定的必須進行招標投標的項目，成為公司采購的主要交易方式之一。故本文對公司法務實踐中較為常見的未簽訂書面合同向中標供應商出具單方承諾文件的問題進行了法律分析，并出具對應法律風險的防范建議。

關鍵詞：中標通知；單方承諾；書面合同；法律風險；防范措施

公司法務實踐中，針對并非《招標投標法》明文規定的必須進行招標投標的項目，發包方通過招投標流程已選定供應商，為保證業務開展的正常進行，在未與中標供應商簽訂書面合同的情形下，要求供應商提供符合發包方要求的產品/服務。但由于預算或事項緊急等原因，發包方與中標供應商未于中標通知書發出之日起三十日內簽署書面合同，為此，中標供應商也要求發包方出具書面函件（常見形式有《付款承諾函》、《通知函》及《授權委托書》等）對接受其提供產品/服務及發包方應該支付價款等事宜進行確認。故對于該等發包方未與中標供應商簽訂書面合同情形下，向中標供應商單方出具書面函件的行為性質的認定[1]之研究對指導公司法務實踐、規避公司經營風險具有重大的意義。

一、發出中標通知書后簽訂書面合同前雙方交易行為的法律分析

《招標投標法》第2條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”據此，只要是招標投標活動，都需要適用《招標投標法》的規定，而不論是否屬于《招標投標法》第3條所規定的必須進行招標投標的項目。因此，即使發包方進行招標的項目，并非《招標投標法》明文規定的必須進行招標投標的項目，但是只要發包方通過招標投標程序選擇供應商，就必須遵循《招標投標法》的規定。

根據《招標投標法》第45條的規定，發包方在確定中標的供應商并向該供應商發出中標通知書后，即發生合同成立的法律效力，公司不得改變中標結果，中標的供應商也不得放棄中標項目。“定標標志著招標投標程序的結束，就其法律性質而言，定標屬于承諾，即招標人同意建設工程施工任務由中標人承攬。至此，通過招標投標程序，承包人與發包人就簽訂建設工程施工合同的基本內容和條件分別提出了要約與做出了承諾意思表示一致，合同已經成立。”[2]但此時，合同僅成立，尚未生效。根據《招標投標法》第46條以及《招標投標法實施條例》第57條的規定，在發包方按照招標文件和中標供應商的投標文件與供應商簽訂書面合同前，合同尚未生效。簽訂書面合同是法律、行政法規對于招標投標程序中合同形式的要求，是必須具備的形式要件。如果沒有簽訂書面合同，則發包方與供應商之間并不存在已經發生法律效力的合同，招標文件和投標文件中的合同條款對公司和供應商并不具有拘束力。

因此，中標通知書發出后對招標人和投標人所產生的法律效力并不是合同成立的拘束力，更不是生效合同的法律拘束力，而是招標人和中標人應簽訂書面招投標合同的法律拘束力。故，對這種法律強制力的違反所承擔的不是違約責任，而是締約過失責任[3]。如果發包方不與供應商簽訂書面合同，不能直接適用招標投標文件的內容，雙方欠缺合同基礎，雙方之間的交易行為不能當然地認為是在履行招投標項目。由于沒有書面合同對雙方權利義務進行約定，雙方很容易在標的、數量、質量標準、交付時間、權利義務等事項上發生爭議，不利于雙方權益的保障。

二、發包方向中標供應商出具單方函件的法律風險分析

發包方應供應商要求單方出具函件，對其向發包方提供產品/服務以及發包方應該支付價款等事項進行確認。單方出具函件，本質上是對發包方與供應商之間實際存在但欠缺書面合同的交易關系中發包方應承擔義務的確認。該等函件一經蓋章即對發包方有約束力，如果屆時發包方未能按照所出具函件的內容履行支付價款等義務，供應商可據此要求發包方承擔責任，成為供應商向發包方主張權利的證據。由于發包方與供應商之間不存在有效的書面合同，沒有對供應產品/服務的質量標準、供應商的義務等內容進行明確約定，因此僅有發包方承諾而供應商并沒有對提供服務/產品的具體要求做出承諾，缺少對供應商的約束。在此情形下，如果供應商供應產品/服務不符合招標投標文件的內容，發包方存在因欠缺有效合同依據而無法要求供應商承擔有關責任的法律風險。實踐中，一方任意毀標造成書面合同無法訂立的糾紛并不鮮見[4]。

三、發包方不與中標供應商簽訂書面合同的行政處罰風險分析

根據《招標投標法》第46條、第59條及《招標投標法實施條例》第57條、第75條的規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。若供應商要求發包方簽訂書面合同，發包方無正當理由不與供應商訂立合同（若由于內部財務預算等原因不簽訂或最終未簽訂不能當然對抗供應商簽訂合同的權利），按照上述規定發包方存在遭受行政處罰的風險。并且，供應商或其他投標人可能依據《招標投標法實施條例》第60條的規定，向有關行政監督部門投訴發包方，增加了發包方遭受行政處罰的風險。

四、未簽訂書面合同向中標供應商出具單方承諾文件的法律風險及防范措施

（一）發包方應盡快按照招標文件和中標供應商的投標文件與供應商簽訂書面合同，避免因未簽訂書面合同而遭受行政處罰

如上所述，既然發包方通過招標投標流程確定了供應商，并且發包方與供應商在事實上存在供應產品/服務的交易關系，建議發包方盡快按照《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的有關規定與供應商簽訂書面合同，將雙方的權利義務固化在具體文字條款中，以便作為雙方履行的依據，防止實際存在的交易關系因欠缺有效的合同基礎而引發爭議。同時，按照上述法律、行政法規規定簽訂書面合同，能夠防止供應商及其他未中標的投標人以發包方“招標投標活動不符合法律、行政法規規定”為由向有關行政監督部門投訴，進而避免發包方因為未與中標人簽訂書面合同而遭受行政處罰。

（二）發包方出具函件的同時，要求供應商以相應的函件進行承諾和確認

若確因情況緊急在簽訂書面合同前需要與供應商進行供應產品/服務的交易，建議根據招投標文件中的條款就有關交易事項（包括交易標的物、數量、質量標準、交付時間、付款時間等擬訂立合同的主要條款）通過由雙方分別發送函件的方式進行確認。在發包方向供應商發出函件之前，應當要求供應商向發包方出具函件，內容應當包括供應商的主要義務（包括但不限于服務/產品質量標準、交付要求等）及違約責任的承諾。

（三）補充完善招投標文件的相應條款

發包方未與供應商簽訂書面合同的主要原因多是由于預算或事項緊急等，若不能盡快與供應商簽訂書面合同，建議今后在招標文件中補充如下內容：在未簽署合同之前，供應商有義務按照發包方要求提供產品和服務。并且，在招投標文件中明確發包方對于產品和服務的具體要求，同時在招投標文件中補充完善違約條款，以防止中標人違約。

應當說明的是，招標文件雖有上述內容，但發包方仍應按照《招標投標法》的規定及時與供應商簽署書面合同，否則既不能對抗供應商要求簽訂書面合同的權利，也存在遭受行政處罰的風險。

參考文獻：

[1]林善謀.招標投標法適用與案例評析[M].北京：機械工業出版社，2004.178.

[2]黃強先.建筑工程合同[M].北京：法律出版社，1999.32.

[3]曹富國.中國招標投標法原理與適用[M].北京：機械工業出版社，2002.269-271.

[4]毛亞敏.論中標通知書的法律效力及毀標行為的法律責任—兼論我國《招標投標法》及《合同法》的完善[J].政法論壇，第20卷（4）.

作者簡介：

劉樹敏（1982～ ），女，山東省威海市人，民族：漢，學歷：在讀在職法學碩士研究生，研究方向：經濟法。