由“兩拓”結盟引發對中國反壟斷審查的思考

結盟反壟斷審查

背景：2009年6月5日，中國鋁業公司發布公告稱，力拓集團董事會已撤銷對2009年2月12日宣布的雙方戰略合作交易的推薦，并將依據雙方簽署的協議向中鋁公司支付1.95億美元的分手費。但力拓在拒絕中鋁注資的同時，還宣布與競爭對手必和必拓加強合作，組建西澳鐵礦石合資公司。因此，兩拓結盟后，原有的鐵礦石三巨頭變為兩巨頭，國際鐵礦石供應的壟斷局面將加劇。而作為對進口澳礦依賴度超過40%的中國，如何應對成為業界關注的焦點。

首先，我們需要關注的是，作為全球三大鐵礦石巨頭中的兩拓聯合意味著什么？

第一，擁有全球近三分之一的資源量，兩拓結盟將加劇國際鐵礦石供應的壟斷控制。鐵礦石是鋼鐵生產必需的主要原料。巴西淡水河谷公司與澳大利亞的力拓、必和必拓三大鐵礦石巨頭控制著全球70%多的鐵礦石資源。2008年三大鐵礦石巨頭的產量分別達到3.47億噸，1.53億噸和1.17億噸，三大鐵礦石巨頭共生產6.17億噸的鐵礦石。目前國際鐵礦石供應已具有很高的壟斷性，而兩拓結盟后，原有的鐵礦石三巨頭變為兩巨頭，國際鐵礦石供應的壟斷局面將加劇。

第二，兩拓結盟將使鐵礦石談判格局改變，加大鋼鐵企業在鐵礦石談判中的談判難度?，F有的鐵礦石談判是由三大鐵礦石巨頭淡水河谷、必和必拓、力拓和中國寶鋼、日本新日鐵、歐洲阿賽洛代表鋼鐵企業進行談判的。兩拓結盟后，則鐵礦石談判中供應方轉變為淡水河谷和兩拓兩家鐵礦石巨頭，這樣就會使原有的三對三的談判格局改變為兩對三，高度壟斷的鐵礦石供應格局，使礦山企業對下游鋼鐵企業明顯處于強勢地位，增加鋼鐵企業在鐵礦石談判中的談判難度。

第三，兩拓結盟后可能推高海運費價格，增加鋼鐵企業的生產成本。因長時間鐵礦石都是以離岸價來談定的，兩拓結盟后，勢必會因其鐵礦石出口量巨大，下一步以參股海運集團以及組建船隊等方式推高海運費價格，從而增加亞洲鋼鐵企業的生產成本。

其次，對于中國，尤其是隨著我國社會主義市場經濟的飛速發展，中國作為世界上最大的鐵礦石進口國，去年進口的鐵礦石高達4.43億噸，除了來自淡水河谷的之外，有四成來自澳大利亞的力拓和必和必拓，而“兩拓”也是僅次于巴西淡水河谷的全球第二和第三大鐵礦石生產商，如果“兩拓”合并，則意味著鐵礦石供應三國鼎立的局面被兩強對決的寡頭壟斷所替代。因此，“兩拓”的合資行為，不僅對全球鐵礦石市場的影響是必然的，中國更是重中之重。鑒于“兩拓”的此種行為，國際鋼鐵界也紛紛表示反對，而“兩拓”則表示會就合資行為向相應的國家遞交反壟斷申請。

那么，就中國來說，啟動對“兩拓”的反壟斷調查，是否能取得預期的效果呢？中國的《反壟斷法》又將面臨哪些考驗呢？

根據中國《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的規定，參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；或者參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。則必須申報我國商務部進行反壟斷審查。

就此而論，“兩拓”的合資行為，中國商務部依據國際公認的“域外管轄權”，的確有權進行審核。然而，就法律的屬性而言，“域外管轄權”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執行力不僅取決于被審核的對象是否對中國市場有影響，更重要的，是有沒有賴于執行的資產在一國之內。我們看到，“域外管轄權”幾乎是每一個國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個具有強制執行力的條款。

而且，從國際上來看，大多數的“域外管轄權”并沒有實質阻止并購的發生。比如，1997年波音和麥道合并的時候，美國司法部批準了該項并購，但歐洲國家通過歐共體進行了干預，但最終無濟于事。對于“兩拓”的合并，即使中國反對，也是無能為力之舉。因為一方面“兩拓”在中國沒有可資執行的資產，另一方面，在鐵礦石市場本來已經處于壟斷狀態的賣方市場的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強硬的手段，再加上中國這幾年在鐵礦石談判中的多次失敗，即便認定其行為構成壟斷，也可能沒有制約能力。

據此，我們可以看出，審查遠非是說說那么的簡單。這不得不又讓我們關注的焦點重新回歸于中國的《反壟斷法》本身。

中國的《反壟斷法》畢竟正式實施不到一年，還沒有真正應對境外重大壟斷行為的先例，因此這對中國反壟斷機構是個考驗，也可以借此摸索經驗。因此姑且不論它的不成熟性，《反壟斷法》的柔弱不僅表現在對國外壟斷行為的制裁不力，對國內的諸多壟斷行為，似乎也沒有任何辦法。更有前不久，某部委更是無視《反壟斷法》對濫用行政權力的規制，公然出臺有關規定，要求國人必須使用其巨額購買的某一款軟件，對這種赤裸裸的挑戰反壟斷法底線的行為，商務部對此居然沒有一點反應，實屬法律之恥辱。除此之外，無論是在撼動石油、電信等經營性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，鮮有亮點和讓人振奮之舉，給國人的感覺是壟斷越反越多。看來，除了否決了可口可樂收購匯源之外，《反壟斷法》的確并沒有通過經典的案例為自己的權威做很好的注腳。

為此，對于尚在襁褓之中的《反壟斷法》，我們應保有足夠的耐心與信心，按照其他國家反壟斷法的執法經驗，一般是在立法后10年以后才進入執法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設，例如日本?！皟赏亍焙腺Y案無疑是我國“反壟斷”執法一次寶貴的實踐機會。除此之外，中國政府更要有強有力的“手段”與“智慧”，中國的《反壟斷法》才不會是擺設。

作者簡介：

王超（1994.7.10～），男，漢族，籍貫：河南長葛市，本科，研究方向：法學。