權利要求中的上位概念與說明書的支持

鄧云鵬

摘 要：權利要求中的上位概念不應當簡單的解釋為概括所有的下位概念，而應當解釋為所屬技術領域的技術人員根據權利要求上下文和說明書的理解來確定上位概念所概括的范圍。如果上位概念是對現有技術作出貢獻的技術特征，就應當在說明書中對該上位概念作出明確的定義；如果上位概念是現有技術，并且該上位概念在本技術領域是有明確的含義的，則不需要在說明書或權利要求中做過多描述。

關鍵詞：權利要求；上位概念；解釋；說明書

專利代理人在平時的工作中，為了給委托人爭取最大的權益，最常見的手段是根據委托人提供的技術資料，找到適當的上位概念，從而將委托人的專利申請的保護范圍適當地擴大到合理的范圍[1]。

上位概念的引入，不僅要考慮到新穎性和創造性的問題，而且需要考慮權利要求是否以說明書為依據，也就是權利要求是否得到說明書支持的問題。以下結合一個具體的實例說明筆者對專利法第26條第4款“權利要求書應當以說明書為依據”涉及到上位概念的理解。

根據《專利審查指南2010》第二部分第二章3.2.1節的規定：“如果權利要求的概括使所屬技術領域的技術人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發明或者實用新型所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則應當認為該權利要求沒有得到說明書的支持[2]。”單純從字面理解來看，只要有上位概念中所包含的一種下位概念無法解決技術問題，就不符合專利法第26條第4款的規定。然而，筆者認為，上位概念所概括的下位概念應當受根據權利要求上下文和說明書的理解的限制，也就是說，權利要求中的上位概念不應當脫離權利要求和說明書將該上位概念解釋為概括所有的下位概念，而應當將該上位概念解釋為所屬技術領域的技術人員根據權利要求上下文和說明書的理解來確定上位概念所概括的范圍。

以CN200510034731.9號專利申請為例，權利要求1的內容為：“一種壁掛件貼膜與基座的粘貼方法，其特征在于包括下述具體步驟：

第一，在基座底面涂抹液態膠或溶劑或以瞬間高熱將基座底面熔化；

第二，將貼膜彎折成弧面狀；

第三，將貼膜壓向基座底面，使弧面中間最凸出點與基座相觸，再逐漸將貼膜下壓，使貼膜與基座逐步貼合。”

其中的“溶劑”如果脫離權利要求和說明書，將解釋為包含任何的溶劑，即任何可以溶化固體，液體或氣體溶質的液體。而任何液體都有它可以溶化的溶質，亦即溶劑包含任何液體。顯然，這個范圍是非常大的，并且很明顯不是所有溶劑都能用于使貼膜和基座貼合。因此，對于本領域的技術人員來說，根據權利要求上下文和說明書的理解，能夠很快確定權利要求1中的“溶劑”并非包含所有的溶劑。這就好比在權利要求中概括了金屬制成的手機外殼，所屬領域的技術人員可以根據權利要求上下文快速確定這里的“金屬”不包括汞、鉀等金屬一樣，因為汞在常溫下是液態的金屬，是不能用作手機外殼的，而鉀在空氣中易被快速氧化。類似的例子還有很多，比如在權利要求中概括液晶顯示器包括光源和液晶面板，所屬領域的技術人員可以根據權利要求上下文快速確定這里的“光源”不包括不可見光源、單色光源，因為采用不可見光源，液晶顯示器就無法發出可見光來顯示，采用單色光源就無法顯示彩色。

結合上述例子可以看出，很多專利申請中的上位概念概括的所有下位概念總會存在一些無法解決權利要求所要解決的技術問題的情況。如果都將權利要求中的上位概念都機械地解釋為概括所有的下位概念，而所有的下位概念中那些不能解決發明或者實用新型所要解決的技術問題的下位概念將導致權利要求不能滿足專利法第26條第4款的規定。這將導致大多數權利要求無法使用上位概念，只能逐一列舉下位概念，這將不合理的增加申請人的負擔，并且，在很多情況下，下位概念是無法逐一列舉完的，也就使得這種列舉的方式無法合理的保護申請人的技術方案。究其原因在于，沒有將上位概念解釋為所屬技術領域的技術人員根據權利要求上下文和說明書的理解來確定上位概念所概括的范圍。

回到CN200510034731.9號專利申請的案例，對于該專利申請所涉及的技術領域的技術人員來說，不同的貼膜和基座是需要不同的溶劑的，也就是說，溶劑的選擇是依據貼膜和基座的材質來確定的，只要溶劑與貼膜和基座的材質匹配即可。并且，適用該專利申請的溶劑的種類是非常多的，如果不使用溶劑這一上位概念，申請人不可能一一列舉放入權利要求當中。如果將“溶劑”改為“適合將貼膜和基座粘貼的溶劑”則會畫蛇添足而使得權利要求不簡要，好比在上述例子中加入如下限定特征“金屬為適合做手機外殼的金屬”、“光源為適合做液晶顯示器的光源”。因此，沒有必要再進行多余的限定，因為所屬技術領域的技術人員根據權利要求上下文和說明書的理解就可以對權利要求中的上位概念所概括的下位概念進行合理的界定。對于CN200510034731.9號專利申請來說，這里的“溶劑”就是“適合將貼膜和基座粘貼的溶劑”；對于“金屬制成的手機外殼”的例子來說，這里的“金屬”就是“適合做手機外殼的金屬”；對于“液晶顯示器包括光源和液晶面板”的例子來說，這里的“光源”就是“適合做液晶顯示器的光源”。

綜上所述，權利要求中的上位概念不應當簡單的解釋為概括所有的下位概念，而應當解釋為所屬技術領域的技術人員根據權利要求上下文和說明書的理解來確定上位概念所概括的范圍。正因為如此，審查指南在3.2.1節的規定中加入了“所屬技術領域的技術人員”。當然，專利代理人在案件撰寫過程中，不能在任何地方都以“所屬技術領域的技術人員”作為擋箭牌。如果上位概念是對現有技術作出貢獻的技術特征，就應當在說明書中對該上位概念作出明確的定義；如果上位概念是現有技術，并且該上位概念在本技術領域是有明確的含義的，則不需要在說明書或權利要求中做過多描述，以免畫蛇添足或者使說明書面面俱到而顯得過于臃腫，反而影響技術的理解和突出重點。

參考文獻：

[1]劉立平，陳小玲，劉元愷.《淺談專利申請技術方案的挖掘、技術含金量的提升與上位概念的使用》，2013年中華全國專利代理人協會年會暨第四屆知識產權論壇論文匯編第三部分.

[2]中華人民共和國國家知識產權局.《專利審查指南2010》，2010年1月第1版第144頁.