淺析企業設立過程中的法律風險及防范

周鳳紅

【摘要】：在中國特色社會主義市場經濟體制下，企業已逐步成為社會主義市場經濟的主體。市場經濟也是法治經濟，作為市場經濟的主體—企業或公司，更應當率先構建良好的法律風險防范管理體系，這不僅是企業健康發展的保障，也是社會主義市場經濟法治化的內在需要，本文分析了企業設立過程中的法律風險及防范。

【關鍵詞】：企業；有限責任公司；法律風險；防范

一、有限責任公司發起協議的法律風險及防范

發起人協議是指發起人之間關于公司在設立過程中的出資情況、違約責任、權利義務等事項達成的合議。發起協議是公司順利設立的保證，也是公司設立不能時責任承擔的依據。

發起協議一般包括：擬設立公司注冊資本總額、各發起人的出資額、出資方式及時間、在設立過程中各設立人的權利義務、設立過程中與第三人簽訂合同時以誰的名義簽訂及合同責任的承擔、還有公司設立不能時公司設立費用及債務承擔等等。

由于有限責任公司的發起人大部分是彼此熟悉互相信任的人，有些情況下根本就沒有發起協議或協議約定不明確或約定違法，這就為以后糾紛埋下隱患。實踐中，各發起人往往只憧憬公司未來的輝煌，很少考慮設立過程中出現的問題及設立不成后果。一旦公司不能成立，由于沒有先前協議的約定，各發起人之間難免互相推諉責任，互相責難，都不想承擔公司設立過程中產生的責任，最后對簿公堂，公司不但沒有成立而且朋友也沒得做。如果在發起協議中對彼此的權利義務作了明確約定，大家都依約辦事，按約承擔責任，這種情況就很難發生。

當然發起協議約定的內容不能違反法律的規定，否則就會被視為無效條款，可能會導致公司不能成立。另外，為了保證擬設立公司的利益，在設立協議中應當約定各設立人的保密義務及違反保密義務的責任。

二、企業出資的法律風險及防范

出資問題是企業設立過程中最容易產生糾紛的問題，近年來《公司法》關于公司出資的規定不斷修改，出資是公司股東的最主要義務，也是公司設立過程中最核心的環節之一。《公司法》規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東應按期足額繳納公司章程中規定的出資額。出資常見的法律風險主要有逾期出資、出資不實、出資不能，因此，對出資的法律風險防控，需要在出資人協議中對逾期出資、出資不實、出資不能的違約責任進行充分約定。如逾期出資的，除應規定在多少工作日內向公司足額繳納外，還應當向已足額繳納出資的股東按逾期天數每日支付一定金額的違約金；逾期超過一定日期的，逾期者除承擔違約責任外，還應喪失作為出資人的資格與權利。

（1）注冊資本出資不實

在以往的實踐中常常會出現投資者虛假驗資，公司成立后抽逃資金等情況，公司股東出資不到位或者虛假出資或出資后抽逃注冊資金的，公司股東應當承擔虛假出資的責任，其他股東承擔連帶責任，其原因在于原《公司法》規定，設立有限責任公司，股東出資達到法定資本最低限額；設立股份有限公司，發起人認購和募集的股本達到法定最低限額。2014年《公司法》將之前的實繳制改為認繳登記制，即除另行規定外，取消了關于公司股東應自公司成立之日起兩年內繳足出資，投資公司在五年內繳足出資的規定；取消了一人有限責任公司股東足額繳納出資的規定，公司在設立過程中，注冊資本出資何時繳清沒有強制的時間限制，從而大大減輕公司設立的資金壓力，有利于降低出資不實的風險隱患。實繳制改為認繳登記制也存在一個很大的風險，不需實繳也不需驗資，于是就出現了一個現象，注冊資本能定多大就寫多大，先把自己寫成“億萬富翁”再說，當公司出現債務糾紛時，公司資產不足以清償公司債務時，股東有義務按照承諾的注冊資本清償剩余債務。

（2）非貨幣資本財產的合理選擇

公司法規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。因此，股東對公司的出資可以采取貨幣形式和可估價、可轉讓的非貨幣財產兩種形式。其他非貨幣財產除上面提到的實物、知識產權、土地使用權外，其他如股權、債權、探礦權、采礦權等都可以用于出資。但對于非貨幣財產必須評估作價，并且不得高估或低估作價。

對于非貨幣財產進行評估一定要依法聘請具有相應資質的評估機構進行評估并出具評估結論，這樣才具有法律效力。如評估機構不具有相應的資質，其評估結果就不會被認可。同時，評估價值關系到公司注冊資本金的多少和公司股東之間股權占有比例、利潤分配以及股東對公司的實際控制程度，若評估不真實，該出資人還要補足出資并向其他股東承擔違約或賠償責任。

（3）股權分布是否合理

在實踐中，公司發起人由于經濟實力的原因，往往以一人出資為主，其他人出資為輔，形成公司一股獨大的過于集中的局面。這種狀況雖然具有決策效率高、責任明確等優點，但是在這種情況下的“三會”機構形同虛設，沒有必要的監督制約機制，容易形成主體混同的局面，股東有可能因此須對公司的債務承擔連帶責任法定情形。因此，有必要分散股權，而且，股權分散是現代公司尤其是股份有限公司的重要特征，這有利于公司中小股東權益的保護。

三、公司章程制定中的法律風險防范

公司章程是公司必備的由公司發起人制訂的，并對公司、股東和公司的管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則。它是公司成立的必備法律文件，是公司有效運行的重要基礎，是公司活動的根本準則。然而實踐中有相當一部分企業不重視公司章程的制定，只是簡單是照抄公司法的規定，從而導致章程的可實用性、可操作性不強，容易導致公司僵局，以致于出現公司無法正常運轉的法律風險。

（1）對股東出資方式、出資額及出資時間要明確并約定違約責任

《公司法》規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律法規不得作為出資的財產除外。公司章程中應針對不同的出資方式約定具體的出資時間及未及時出資、未出資的違約責任。

（2）對《公司法》未規定的公司組織機構的產生、職權要作明確規定

有限公司的組織機構有：股東會、董事會、監事會、經理、執行董事等機構，各組織機構的產生及職權除《公司法》規定外還有一部分需要章程來規定：如董事長、副董事長的產生辦法，董事的任期；股東會定期會議的召開等，如果在章程中對此不進行詳細的約定，在企業運營過程中可能會出現公司運轉混亂的情形，從而影響公司健康、快速地發展。

（3）對《公司法》規定的公司組織機構的職權及職權的行使進行細化

《公司法》對股東會、董事會、監事會、執行董事、經理等機構的職權及其行使作了概括性的規定，但有的規定可操作性不強，這就有待于章程對其進一步明確規定。

（4）公司法定代表人的選擇

《公司法》將法定代表人的選擇權賦予了公司章程。由公司章程從董事長、執行董事或經理中擇其一并依法登記。另法定代表人還可以變更，但也要依法進行變更登記。

企業法律風險貫穿于企業生命周期的始終，對于企業而言，識別企業法律風險并有效防控是企業管理中一項重要的工作，也是企業法律事務工作的重要內容。