過失犯注意義務(wù)的本質(zhì)及其對(duì)司法實(shí)踐的意義

王金貴

摘 要：我國刑法對(duì)于過失犯罪的注意義務(wù)多是從主觀的結(jié)果預(yù)見義務(wù)進(jìn)行研究，把主觀犯罪過失等同于過失犯罪，有違罪刑法定原則。馬克思曾說過：“除了我的行為，我個(gè)人在法律面前毫無意義。”無行為便無法律。以學(xué)派之爭(zhēng)的新視角探究過失犯注意義務(wù)的本質(zhì)，可以通過學(xué)派發(fā)展的歷史脈絡(luò)抓住注意義務(wù)的本質(zhì)，有助于司法實(shí)踐對(duì)過失犯的判斷。通過學(xué)派之爭(zhēng)明確對(duì)注意義務(wù)的界定、注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)于司法實(shí)踐的意義，有助于在我國刑法框架內(nèi)加強(qiáng)對(duì)過失犯罪注意義務(wù)的研究，并為司法實(shí)踐提供一個(gè)新的思考途徑。

關(guān)鍵詞：過失犯罪；注意義務(wù)；結(jié)果預(yù)見義務(wù)；結(jié)果回避義務(wù)；結(jié)果無價(jià)值；行為無價(jià)值

中圖分類號(hào)：D924.11 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）10-0197-03

與故意犯罪不同，過失犯罪所實(shí)施的行為并非出于故意而為之，我國刑法第15條規(guī)定，過失犯罪應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。雖然行為人實(shí)施了造成危害結(jié)果的行為，但對(duì)此結(jié)果的發(fā)生是由于對(duì)注意義務(wù)的違反，由此看來，犯罪過失的本質(zhì)是對(duì)于注意義務(wù)的違反，同時(shí)這也是過失犯罪的首要問題。

一、問題的提出

隨著我國對(duì)于德日刑法階層理論不斷的加深了解，注意義務(wù)也隨之被用在了過失犯罪中，在對(duì)一個(gè)行為事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)是否可以成立過失犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，只是簡(jiǎn)單的援引刑法對(duì)于過失犯罪的規(guī)定，而且對(duì)于援引的闡述也相對(duì)簡(jiǎn)單。但是在司法實(shí)踐中對(duì)于過失犯罪的處理所引用的注意義務(wù)的違反，并沒有說明到底是對(duì)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)違反還是結(jié)果回避的違反。由于存在學(xué)派上的分歧，我國學(xué)者也對(duì)這一問題開始關(guān)注，但是對(duì)于該問題只是停留在表面。

筆者通過梳理文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，注意義務(wù)無論是在德國、日本、還是我國臺(tái)灣地區(qū)，在法律或法規(guī)上鮮有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐處理案件中卻對(duì)其概念不斷引用，例如重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪等等。從司法案件處理來看，行為人違反了注意義務(wù)就是過失犯罪的本質(zhì)所在。

刑法之所以對(duì)行為人加以非難并不是從主觀上去把握，而是該行為人的行為違背了法律所要求的規(guī)范性義務(wù)，以致發(fā)生了法律所規(guī)定的危害結(jié)果。根據(jù) 德日刑法理論通說，注意義務(wù)的違反是過失犯罪的本質(zhì)。在日本刑法中，所謂過失犯，是指不認(rèn)識(shí)也不容忍構(gòu)成要件的結(jié)果，由于不注意，即由于違反注意義務(wù)引起結(jié)果的犯罪[1]。

筆者贊同德日理論通說的觀點(diǎn)，這將故意犯罪與過失犯罪清楚地加以界分。因?yàn)槲覈鴮?duì)于過失犯罪造成的危害結(jié)果只是從意志和意識(shí)兩方面進(jìn)行分析，并沒有從本質(zhì)對(duì)過失犯罪進(jìn)行解釋，只是從主觀上研究行為人的心里活動(dòng)。筆者認(rèn)為，對(duì)于過失犯罪從主觀上進(jìn)行研究有些欠妥，哈特曾經(jīng)指出：“在普通英語乃至法律英語中，當(dāng)某人因過失而導(dǎo)致危害時(shí)，如果我們要說這個(gè)人已經(jīng)過失地實(shí)施了行為，我們將不會(huì)因此而僅僅描述他行為時(shí)的心理結(jié)構(gòu)。”[2]由此可見，過失犯罪，行為人的主觀并不是“真空”狀態(tài)。

那么什么是注意義務(wù)，注意義務(wù)的本質(zhì)是采取古典學(xué)派的結(jié)果無價(jià)值還是近代學(xué)派的行為無價(jià)值，判斷注意義務(wù)對(duì)司法實(shí)踐的意義何在，筆者將做如下探討。

二、注意義務(wù)的概念及學(xué)說發(fā)展

對(duì)于注意義務(wù)的概念如前筆者所述，各國并沒有對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。但是從我國刑法第15條中可以看得出來，過失犯罪就是由于行為人在主觀上欠缺注意，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。從形式上來看，如果行為人對(duì)于危險(xiǎn)結(jié)果加以回避，那么對(duì)于法律所保護(hù)的法益就不會(huì)造成侵害。亦或是事先預(yù)見到危害結(jié)果，那么也可以防止侵害到法律所要保護(hù)的法益。從內(nèi)容上來看，對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，其實(shí)就是因?yàn)樾袨槿藳]有履行法律所規(guī)定的義務(wù)即注意義務(wù)。而對(duì)于注意義務(wù)本身理論出現(xiàn)的時(shí)間先后上有如下學(xué)說：

其一，以古典學(xué)派的結(jié)果無價(jià)值為代表——結(jié)果預(yù)見義務(wù)說，該說認(rèn)為對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生行為人在主觀上應(yīng)該有所預(yù)見。我國陳興良教授對(duì)此總結(jié)為：“注意義務(wù)是指行為人作為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意有無侵害某種法益，不作為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責(zé)任。”[3]

其二，以近代學(xué)派的行為無價(jià)值為代表——結(jié)果回避義務(wù)說，該說認(rèn)為對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生要從客觀來看，行為人是否采取了回避危害結(jié)果發(fā)生的行為（包括作為和不作為），在判斷上以行為人做出行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然我國有學(xué)者贊成此觀點(diǎn)，認(rèn)為注意義務(wù)即是指為避免發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而在法律上認(rèn)為應(yīng)為必要的作為或不作為的義務(wù)，這種注意義務(wù)是人們參與社會(huì)共同生活、進(jìn)行社會(huì)交往、從事社會(huì)生產(chǎn)、維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和秩序所必不可少的共同行為準(zhǔn)則[4]。

其三，將兩種學(xué)派進(jìn)行折中為代表——結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)說，該說認(rèn)為對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，不但要求行為人既要有預(yù)見到自己行為可能造成的危害結(jié)果，也要求行為人做出防止危害結(jié)果發(fā)生的行為（包括作為和不作為）我國也有學(xué)者贊同該說：“注意義務(wù)乃是行為人在為一定行為或不為一定行為時(shí)，當(dāng)依法律法規(guī)及社會(huì)生活之基本要求，保持謹(jǐn)慎小心，以有效防止危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的責(zé)任。”[5]認(rèn)為注意義務(wù)是法律法令及社會(huì)日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重留心，以避免危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的責(zé)任[6]。

基于以上學(xué)說我們知道，無論何種學(xué)說之所以對(duì)行為人加以非難是因?yàn)槠鋵?duì)于注意義務(wù)的違反，那么這就隱含著一個(gè)前提，當(dāng)行為人所實(shí)施的行為不存在注意義務(wù)時(shí)，對(duì)于注意義務(wù)的違反也就無從談起。所以作為過失犯罪核心內(nèi)容，判斷行為人應(yīng)履行注意義務(wù)是前提。對(duì)于這個(gè)前提的本質(zhì)到底是應(yīng)采用何種學(xué)派的價(jià)值去判斷？

筆者認(rèn)為，注意義務(wù)在理論上有新、舊兩種學(xué)派，該義務(wù)之所以分為兩種學(xué)派，追本溯源這源于二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，古典學(xué)派以結(jié)果無價(jià)值為基礎(chǔ)，在判斷過失犯罪違反注意義務(wù)時(shí)，對(duì)于法益侵害的結(jié)果堅(jiān)持結(jié)果預(yù)見義務(wù)的觀點(diǎn)，而近代學(xué)派以行為無價(jià)值為基礎(chǔ)，在判斷過失犯罪時(shí)，對(duì)注意義務(wù)的考察堅(jiān)持結(jié)果預(yù)見義務(wù)、結(jié)果回避義務(wù)的觀點(diǎn)。而二者到底是注意義務(wù)的本質(zhì)，目前學(xué)界還沒有達(dá)成統(tǒng)一的意見，故此對(duì)于其判斷的標(biāo)準(zhǔn)顯然并非易事。

三、學(xué)派之爭(zhēng)對(duì)注意義務(wù)本質(zhì)的界定

注意義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)就是要為認(rèn)定過失犯罪時(shí)提供一個(gè)可行的模式，這個(gè)模式既可以為總、分的過失犯罪提供一個(gè)可行性的標(biāo)準(zhǔn)，也可以為司法實(shí)踐提供便于操作的標(biāo)準(zhǔn)。筆者基于上述做如下分析。

（一）古典學(xué)派對(duì)注意義務(wù)本質(zhì)的界定

基于上述學(xué)說可以發(fā)現(xiàn)在判斷過失犯罪違反注意義務(wù)時(shí)只是在判斷的順序上有所不同，古典學(xué)派的結(jié)果無價(jià)值認(rèn)為對(duì)于發(fā)生的危害結(jié)果應(yīng)從法益保護(hù)角度出發(fā)，采用的是法益侵害說，對(duì)造成的危害結(jié)果從事前判斷，以行為人的主觀出發(fā)，在這樣的情況下法律就會(huì)要求人們對(duì)于可能造成他人法益侵害的行為要有所注意，這樣的注意還原到現(xiàn)實(shí)的生活中就是人們的日常經(jīng)驗(yàn)，這樣就會(huì)在行為人的主觀上是否可能會(huì)對(duì)他人造成一定的危害結(jié)果產(chǎn)生了預(yù)見性，這種預(yù)見性就是結(jié)果預(yù)見義務(wù)。當(dāng)然我國有學(xué)者認(rèn)為，“結(jié)果預(yù)見義務(wù)可具體分為預(yù)見行為性質(zhì)的義務(wù)和預(yù)見危害結(jié)果的義務(wù)兩項(xiàng)內(nèi)容。”[7]筆者認(rèn)為，結(jié)果預(yù)見義務(wù)只是要求行為人預(yù)見到自己行為所造成的危害結(jié)果，對(duì)于行為人的過失實(shí)行行為并沒有做要求。這對(duì)于我國過失犯罪來講，對(duì)于疏忽大意的過失可以用的結(jié)果預(yù)見義務(wù)，筆者對(duì)此并無異議。但是過于自信的過失犯罪中結(jié)果預(yù)見義務(wù)就難以自圓其說，而且結(jié)果預(yù)見義務(wù)從行為人的主觀出發(fā)有為主觀歸罪之嫌，違背我國的罪刑法性原則。

（二）近代學(xué)派對(duì)注意義務(wù)本質(zhì)的界定

近代學(xué)派的行為無價(jià)值認(rèn)為對(duì)于發(fā)生的危害結(jié)果應(yīng)從規(guī)范保護(hù)角度出發(fā)，采用的是規(guī)范違反說，對(duì)于造成的危害結(jié)果從事后判斷。當(dāng)行為人實(shí)施某一行為時(shí)認(rèn)識(shí)到可能對(duì)他人造成一定的法益侵害，那么法律就要求行為人必須采取作為或是不作為的方式，來避免該危害結(jié)果的出現(xiàn)，這就是結(jié)果回避義務(wù)。如果行為人并沒有采取任何的作為或是不作為的方式來避免結(jié)果的發(fā)生，這便是對(duì)于結(jié)果回避義務(wù)的違反。如果危害結(jié)果的發(fā)生是在行為人有所注意的情況下，那么接下來我們就要行為人是否回避危害結(jié)果的發(fā)生加以非難。這樣就解決了舊過失論中對(duì)于過于自信的過失判斷的問題。在結(jié)果回避義務(wù)中，對(duì)于危害結(jié)果是具體所指，即行為人防止或是回避危害結(jié)果的發(fā)生，而這其中的回避義務(wù)就成為我們探討的核心關(guān)鍵所在。

當(dāng)然，刑法理論上不免會(huì)有主觀說、客觀說、或是將主觀與客觀結(jié)合的這種說。無論哪種學(xué)說究其分歧的原因關(guān)鍵就是在于對(duì)此項(xiàng)義務(wù)的注意程度高低有所不同。我國有學(xué)者曾說過：“概念和范疇是人類認(rèn)識(shí)網(wǎng)上的紐結(jié)，是人類理解和把握客觀事物的鑰匙，他們隨著客觀事物和人的認(rèn)識(shí)的發(fā)展而變化。這種變化有時(shí)是很大的，會(huì)引起一場(chǎng)認(rèn)識(shí)革命。觀念更新往往伴隨著新概念的產(chǎn)生，而新的概念能使人們以新的視角和深度去認(rèn)識(shí)某一事物。”[8]

筆者贊同近代學(xué)派的行為無價(jià)值，因?yàn)槭紫纫笮袨槿嗽谖：Y(jié)果發(fā)生之前采取適當(dāng)?shù)男袨椋ㄗ鳛榛虿蛔鳛椋┘右曰乇堋Ｆ浯危趯?shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，行為人不但要保持謹(jǐn)慎的義務(wù)而且還要對(duì)發(fā)生的結(jié)果采取回避的義務(wù)。最后，對(duì)于注意義務(wù)的判斷是按照客觀的發(fā)展過程進(jìn)行具體分析。因其在行為判斷上的客觀性，對(duì)司法人員與當(dāng)事人之間在主觀認(rèn)識(shí)上有所出入加以規(guī)避，對(duì)于回避義務(wù)核心的內(nèi)容加以細(xì)化，這就為司法實(shí)踐提供了便于操作的標(biāo)準(zhǔn)。

四、判斷注意義務(wù)對(duì)司法實(shí)踐的意義

注意義務(wù)是過失犯罪的本質(zhì)問題，而對(duì)注意義務(wù)內(nèi)容深入研究有助于完善過失犯罪理論，同時(shí)對(duì)于司法實(shí)踐客觀、公正的開展也大有助益。

第一，古典學(xué)派結(jié)果無價(jià)值對(duì)于注意義務(wù)的認(rèn)識(shí)，通過上述研究可以得知結(jié)果預(yù)見義務(wù)通過主觀歸罪對(duì)行為人欠缺犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)加以非難。在我國刑法過失犯罪中無論是疏忽大意或是過于自信都采取結(jié)果預(yù)見義務(wù)來對(duì)行為人歸責(zé)，這顯然混淆了二者在認(rèn)識(shí)程度以及危害行為之間的區(qū)別尤為不妥。雖然提供了標(biāo)準(zhǔn)，但是這樣的標(biāo)準(zhǔn)將產(chǎn)生主觀歸罪的嫌疑，有違現(xiàn)代罪刑法定原則。

第二，近代學(xué)派行為無價(jià)值對(duì)于注意義務(wù)的認(rèn)識(shí)，筆者贊此學(xué)派，建議將注意義務(wù)的研究從主觀提升到行為層面進(jìn)行。這樣，刑法在對(duì)過失犯罪所造成危害結(jié)果的事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，由之前判斷行為人的主觀進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)榕袛嘈袨槿说男袨椋磸姆ㄒ媲址刚f轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨檫`反說。與此同時(shí)在指導(dǎo)司法實(shí)踐中，也應(yīng)由之前只重視危害結(jié)果向行為人行為轉(zhuǎn)變，在對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，不但要考慮行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生是否采取了某些回避的行為（包括作為和不作為），而且也要考慮這樣的回避行為對(duì)于危害結(jié)果的出現(xiàn)是否起到了防范的作用，并且這樣防范行為的作用在因果關(guān)系要素中如何判斷等等。這樣從事前的主觀轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟮男袨榕袛啵瑢?duì)于過失犯罪的認(rèn)識(shí)更加客觀化，在司法實(shí)踐中也更加易于操作，符合現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則要求，站在人權(quán)的立場(chǎng)上來看也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

第三，在近代學(xué)派行為無價(jià)值對(duì)于注意義務(wù)規(guī)定中，更好地設(shè)定了行為人對(duì)于規(guī)范的違反所要承擔(dān)的責(zé)任。由此，該學(xué)派的貢獻(xiàn)就在于使得處罰的范圍縮小，更加符合現(xiàn)代立法精神以及人權(quán)的保護(hù)，在司法實(shí)踐辦案中使得操作性強(qiáng)，效率更高，有助于我國法制建設(shè)的完善。

參考文獻(xiàn)：

[1] [日]福田平，大仁.日本刑法總則講義[M].李喬，等，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986：73.

[2] [英]哈特.責(zé)任與懲罰[M].王勇，等，譯.北京：華夏出版社，1999：141.

[3] 陳興良.刑法哲學(xué)：第2版[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：228.

[4] 甘沛雨，等.犯罪與刑罰新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1991：161.

[5] 周光權(quán).注意義務(wù)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：10.

[6] 胡鷹.過失犯罪研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：367.

[7] 姜偉.犯罪故意與犯罪過失[M].北京：群眾出版社，1992：258.

[8] 嚴(yán)存生，郭軍明.自然法.規(guī)則法.活的法——西方法觀念變遷的三個(gè)里程碑[J].法律科學(xué)，1997，（5）：16.

[責(zé)任編輯 陳 鶴]