我國反壟斷法對中小企業的保護

摘要：中小企業是國民經濟中的重要組成部分，也是維持市場競爭的基本力量。反壟斷法以維護和促進競爭為宗旨，為中小企業提供了法律保障，但尚存在諸多缺陷，可在借鑒外國成熟經驗的基礎上，進一步完善《反壟斷法》和相關細則，以加強對中小企業的保護。

關鍵詞：中小企業；反壟斷；市場競爭

我國《反壟斷法》的頒布對于我國法制建設和經濟建設具有重大和深遠的意義，是我國市場經濟發展的里程碑，與我國積極促進中小企業發展的基本經濟精神相符。正如《反壟斷法》第1條開宗明義所規定的，防止壟斷、促進市場競爭是反壟斷法的宗旨。而中小企業在我國經濟發展中具有舉足輕重的地位，但在其生存與發展中卻總是受到大型企業的排擠，反壟斷法的意義也體現在對于中小企業的保護上，而反壟斷法如何保護中小企業和如何完善反壟斷法對于中小企業的保護是本文重點闡釋的地方，希望借此能提高公眾對中小企業的保護意識和重視程度。

一、 反壟斷法與保護中小企業之間的內在關系

1. 中小企業在國民經濟中的作用。改革開放以來，尤其是近幾年，我國中小企業的力量越來越壯大，統計表明：我國中小企業目前的數量已經達到4 700多萬家，在中國企業的比例占到99%左右。而且中小企業所創造的GDP已占全國GDP的60%，上繳稅收占全國稅收總額的50%， 構成國民經濟的重要組成。相應的，中小企業解決了大量剩余勞動力的工作問題，維護了社會的穩定。中小企業規模較小，但是靈活性很高，能夠填補市場的空白。科技型中小企業的創新能力也非常強，現在的華為、阿里巴巴、百度等具有超強技術創新能力的大企業都是從小型企業發展起來的。中小企業對于我國的國民經濟穩定和發展的意義重大，需要為其提供良好的發展環境。

2. 壟斷對中小企業的危害。根據《反壟斷法》第13條第2款的規定，“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。可以推定，壟斷是指排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。現在中小企業的生存和發展面臨諸多的困境，其中由壟斷帶來的困擾不在少數。大企業往往利用強大的技術和資金實力及規模經濟效應對中小企業進行排擠和打壓，例如大型超市可以通過不惜將銷售價格降到比成本還低，以挖掘中小企業的所有消費者，最終截斷中小企業的所有銷路，將其排擠出市場，然后將銷售價格提高到成本以上或者更高。這是壟斷行為中的掠奪性定價行為，對中小企業的打擊是致命性的。除此之外，若干具有較大市場份額的企業聯合起來達成橫向或縱向壟斷協議，聯合抵制中小企業的產品，也是壟斷行為的一種表現形式。由我國舊有計劃經濟體制發展而來的地方保護主義屬于行政壟斷的一種類型，地方政府為了保護本地企業，濫用行政權力賦予地方企業在當地市場類似于經濟壟斷中的市場支配地位，壟斷當地市場，破壞了平等的競爭秩序，并損害了當地中小企業的生存和發展。

3. 反壟斷法對中小企業實施保護。國家高度重視中小企業發展的保障，相繼發布了《中小企業促進法》、《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》、《關于進一步支持小型微型企業健康發展的意見》等法律法規，從財政、稅收、政府采購等方面鼓勵、支持和引導中小企業更好的發展。

而《反壟斷法》的出臺也肩負著保護中小企業的責任。首先，對中小企業進行保護是保證市場競爭活力的重要措施。為數眾多的中小企業擔負著市場有效競爭的重任，按照競爭理論，市場參與主體越多，競爭才能越充分。其次，對中小企業的保護是反壟斷法產生的原因。反壟斷法最早產生于美國，19世紀末，美國托拉斯組織排擠中小企業，中小企業聯合起來向政府請愿并施加壓力，在這種情況下美國《謝爾曼法》頒布，標志著最終現代反壟斷法的誕生。再次，保護中小企業是《反壟斷法》立法宗旨的體現。《反壟斷法》的立法宗旨是抑制壟斷行為，促進市場競爭和經濟發展。而對中小企業的保護恰好是能夠制約大型企業過度濫用市場力量謀取暴利的一種方式，將定價權釋放到市場互相競爭的過程，消費者可以更多購買到低價的商品。

與保護中小企業直接性的法規相比，《反壟斷法》對中小企業的保護具有自身的特點。一方面，更多地將反壟斷規制的主體指向具有較大市場份額的大企業，可以將其看作間接性保護中小企業的法律規定。另一方面，通過反壟斷豁免環節設定違法市場份額的門檻，放寬對中小企業的限制，可以看作直接對中小企業的保護。

二、 反壟斷法保護中小企業的分析

從我國《反壟斷法》的規定來看，有四種壟斷行為受到規制：壟斷協議、市場支配地位濫用行為、經營者集中、行政壟斷。反壟斷法保護中小企業除了通過規制這四個類型的壟斷行為達到保護目的，還如上文所述，可以通過特殊性保護達到保護中小企業的效果，即專門的豁免制度。

1. 反壟斷法對中小企業的一般性保護。

（1）壟斷協議與中小企業保護。壟斷協議是指兩個或兩個以上的企業就實施控制市場、聯合定價、聯合抵制等意在限制競爭的共同意思表示。根據主體所處經濟環節的不同，可以將壟斷協議劃分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是指處于生產或銷售相同經濟環節的經營者為了限制競爭而共同達成的關于價格、產量等方面的共同協議或采取的一致行為。由我國《反壟斷法》第13條，可以總結出橫向壟斷協議大概有價格協議、市場分割協議、聯合抵制交易協議等種類。縱向壟斷協議是指市場上處于不同經濟階段企業間的協議，如汽車的生產商和銷售商間的協議。根據我國《反壟斷法》第14條的規定，縱向壟斷協議主要表現為縱向價格壟斷、排他購買、排他銷售、歧視性價格折扣等形式。

壟斷協議通過固定價格、劃分市場地域范圍極大地排除限制了市場有效的競爭，中小企業利益受到嚴重損害。以縱向壟斷協議中的轉售價格維持協議為例，幾個具有較強市場力量的零售商因為缺乏單獨的市場支配地位，所以他們之間達成橫向壟斷協議，形成聯合的力量，足以占據市場支配地位，以此來共同要求生產商采取轉售價格維持措施，即生產商需規定所有的批發其產品的零售商必須將零售價格維持在同樣的價格之上，因為生產商受到零售商聯合體的脅迫不得不采用零售商聯合體提出的價格，一旦生產商違逆，則失去了最重要的銷貨渠道。該同樣的價格當然是零售商聯合體提出的價格，如此一來，不屬于零售商聯合體的中小企業則只能按照該規定價格執行，因為他如果降價的話，生產商則會取消貨物供給。實際上，轉售價格維持在這過程中成為了便利零售商之間壟斷協議的手段，而其中生產商和零售商聯合體利益共贏，只有即游離于零售商聯合體之外的中小企業和消費者成為受損方。

關于壟斷協議，美國反托拉斯法中基本法律來源是《謝爾曼法》，其第1條規定中所說的“合同、聯合或共謀”均是指壟斷協議，與《歐盟運行條約》中的第101條（1）實質上類似，都對壟斷協議從管轄權上予以了禁止，不同之處在于《歐盟運行條約》第101條（1）將壟斷協議分為企業間協議、決定或協同行為。

（2）濫用市場支配地位與中小企業保護。市場支配地位的確切含義應為經營者在相關市場所擁有的對商品價格、數量或其他條件的控制地位，或阻礙、影響潛在經營者跨入相關市場的市場地位。而濫用市場支配地位則相應地指擁有支配地位的經營者濫用市場控制能力與其他經營者進行不公平交易或其他濫用行為，可表現為不公平交易價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、價格歧視等類型。

經濟發展到一定階段，隨著資金的聚集必然會出現規模龐大的經濟個體，具有很強的市場競爭力和抗風險能力，但是如果其倚靠市場支配地位過分無度地謀取經濟利益，必然破壞市場正常有序的交易規則，抑制中小企業的生存和發展。《反壟斷法》用第三章專章規定了經營者濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為。其中有對濫用市場支配地位具體表現行為的列舉，還從廣義上給出了認定市場支配地位的條件。對支配地位濫用行為的重點列舉可以提高執法機構監控和處罰支配地位濫用行為的效率，對市場支配地位的認定條件的規定為執法機構的及時準確全面執法提供了便利。德國《反對限制競爭法》第4款對保護中小企業也有規定：“企業相對于中小競爭者具有市場優勢的，不得利用其市場優勢，直接或間接地不公平的阻礙這些中小競爭者。”而除德國之外，其他國家鮮少有在濫用市場支配地位方面對中小企業進行規定的法律條文，但各國反壟斷法都對具有市場支配地位的企業的經營活動進行了限制。

（3）經營者集中與中小企業保護。所謂經營者集中，根據眾多文獻所指，可以概括為經營者之間進行合并，或通過一些方式能夠對其他經營者進行控制和影響。按照我國《反壟斷法》第20條的規定，經營者可以通過合并、購買股份和資產、約定合同等方式取得其他經營者的控制權或實現對其他經營者的決定性影響。經營者集中實質上是一種產生具有市場支配地位的大型企業的途徑。集中一方面有利于規模經濟的實現，更能節約生產成本，但如果集中后的經營者利用規模效應肆意控制產品數量和價格，干擾市場競爭，則呈現出了其消極弊端，中小企業的利益空間勢必受到壓縮甚至遭受毀滅性打擊。

關于經營者集中，我國《反壟斷法》第四章進行了專章規定，需要我們重點關注的是其中的經營者集中申報制度。通過申報制度的過濾作用將不利于中小企業發展的經營者集中情況予以排除。美國司法部《合并指南》中規定嚴格控制市場集中度較高的企業合并，為中小企業的生存留出余地。歐盟在其《企業合并控制條例》中規定要根據企業合并后的市場份額是否足以產生市場支配地位來決定是否允許企業合并。這與美國的規定非常相似。

（4）行政壟斷與中小企業保護。行政壟斷，是行政機關濫用行政權力對市場資源合理利用和流動所作的違反市場經濟規律限制的現象。行政壟斷是一種由我國歷史上計劃經濟遺留下來的產物，在我國市場經濟程度較高的當前依然存在地方保護主義的頑疾，地方行政機關或具有行政職能的相關機構為了保護地方企業，也為了自身利益，濫用行政權力，通過對外地企業設定市場準入限制或其他標準，阻礙或限制外地企業在本地市場與本地企業自由競爭。地方行政機關的這種保護、促進本地經濟發展的企圖實際上適得其反，因為出于政府襁褓式的保護下的本地企業不經市場優勝略汰的鍛煉在企業競爭力上只會裹步不前，沒有成長的地方經濟將會越來越落后。而且外地中小企業面對本地行政機關規定的嚴格準入標準和其他標準，只能退而求其他。

我國《反壟斷法》第五章具體規定了濫用行政權力排除、限制競爭的行為。行政壟斷的規制是我國反壟斷法的特色，有利于維護公平市場競爭環境之外，更有利于維護市場競爭的弱勢主體——中小企業的合法權益。

2. 反壟斷法對中小企業的特殊保護。反壟斷法對中小企業的一般性保護是通過規制大型企業的壟斷行為，迂回保護中小企業；特殊性保護則是直接對中小企業所作的保護，集中體現在反壟斷法對中小企業橫向協議的豁免制度。《反壟斷法》第15條對壟斷協議豁免制度作出規定，滿足能夠產生效率；能夠使消費者得到分享；該限制不會嚴重限制競爭幾個條件就可以得到豁免，不予追究。在分析一項壟斷協議是否可以豁免主要看是否滿足以上幾個條件，但實踐中精確衡量其積極效果和消極效果不容易，所以在歐盟和美國的反壟斷制度中都規定了前置市場結構篩選程序。根據歐盟的相關壟斷協議判決，當參與經營者的市場份額不足30%的時候，該協議一般情況下達不到排擠競爭的程度。美國也通過判決逐漸積累起“結構性合理推定原則方法”，在該方法中第一步評估市場份額，對參與經營者的市場份額同樣也以30%為線，低于30%則予以豁免。

豁免規定免除了中小企業之間橫向協議的違法性，認為其對競爭構不成嚴重損害，另外該規定促使中小企業通過合作提高其市場競爭能力和抗風險能力，利于其發展壯大。

三、 完善我國現行反壟斷法對中小企業保護的幾點建議

我國現行反壟斷法保護中小企業的相關規定制定得比較原則化，以至于實踐中適用時的可操作性不足。為此，以下提出了幾點針對中小企業反壟斷法保護的建議：

（1）對中小企業作出更細致的界定。對中小企業的界定直接關系著法律的保護對象，是實現中小企業保護的前提。關于對于中小企業標準界定的最新法律是2003年發布的《中小企業標準暫行規定》，根據該規定，我國以職工人數、銷售額、資產總額為指標對工業、建筑業、批發和零售業、交通運輸、住宿和餐飲業五個行業里的中小企業作出了劃分。首先，《中小企業標準暫行規定》只涉及到了五個行業，不足以反映我國產業的全面實際狀況。其次，我國上述規定自發布以來未根據經濟發展情況進行調整，數據標準已經與實際相脫節。再次，該標準所依據的職工人數等標準不與反壟斷法所強調的市場份額標準相匹配。因此，在反壟斷法中對中小企業作出更為細致和準確的界定是有必要的。

（2）豁免制度是對中小企業保護最直接有效的制度，我國《反壟斷法》第15條第3款規定：“為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的，經營者還證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，不適用本法第十三條、第十四條規定”。該條款中僅僅規定了豁免條件而沒有規定豁免程序，此類豁免到底是采取法定普遍豁免制度還是采取個案審批制度，從法條上無法得知。筆者建議我國反壟斷法可以借鑒歐盟美國等國外反壟斷法關于中小企業豁免制度的規定，規定一個判斷壟斷協議是否違法的前置篩除條件，即市場份額低于一定數量的中小企業橫向聯合直接予以豁免，以鼓勵中小企業發展，同時也免去了大量個案中逐個審批的繁瑣。

（3）加強對濫用行政權力排除和限制競爭的行為的規制。我國《反壟斷法》第51條規定了行政壟斷行為的追責方式。對行政壟斷的處罰僅僅是上級機關責令改正，反壟斷執法機構只有提出建議的權力。上級機關和下級機關密切的聯系注定下級機關會受到袒護，反壟斷執法機構的建議沒有強制性，所以懲罰難以真正落實。建議將處罰權交由反壟斷執法機構直接處理，而不僅僅停留在建議的層面，另外制裁的措施也應該擴大到刑事制裁方面，加大執法力度。

（4）設立中小企業反壟斷損害賠償訴訟制度。我國《反壟斷法》第50條對此作了規定，要求實施壟斷行為的經營者，如果給他人造成了損失，需要依法承擔民事責任。民事責任具體如何落實，建立反壟斷法民事損害賠償的訴訟制度是一條合乎法律權威性的正當途徑，因為訴訟救濟是由國家強制力保障實施的，并且在執行階段可以得到公權力的強制執行，為權利受到侵害的中小企業提供了切實的保證。所以反壟斷法中具體賠償訴訟制度的制定非常必要，在即將出臺的《反壟斷法》指南中希望能夠從認定原告資格、劃分舉證證明責任、確定賠償數額等方面進一步加以明確。

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重點項目：中國法學會2015年度部級法學研究課題“亞投行融資風險防控法律機制研究”（項目號：CLS（2015）D155）。

作者簡介：王文君（1982-），女，漢族，河北省黃驊市人，南開大學法學院博士生，研究方向為反壟斷法。

收稿日期：2016-02-14。