新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件適用與完善思考

許濤

內容摘要：新《刑事訴訟法》對逮捕條件進行了進一步細化，準確理解適用逮捕措施面臨以下幾個問題：一是如何準確把握一般逮捕條件的五種情形；二是在徑行逮捕的條件中，有關“10年有期徒刑以上刑罰”和“曾經故意犯罪”如何理解；三是對違規轉捕是否需要審查取保候審和監視居住本身的合法性。本文對新《刑事訴訟法》中的逮捕條件進行分析，根據逮捕措施適用的不同情形，嘗試對上述問題進行解讀，并提出完善逮捕條件適用的思考，以期進一步完善逮捕措施的適用。

關鍵詞：刑事訴訟法 逮捕條件 完善建議

新《刑事訴訟法》對逮捕條件進行了修改，對“社會危險性”的情形加以細化，并增加了“應當逮捕”的情形，同時，將逮捕適用方式區分為“應當逮捕”和“可以逮捕”兩種，通過對逮捕必要性條件進行定量規定，使之更加具體、規范和人性化，進一步提高了可操作性，為審查逮捕工作提供法律依據。本文通過對新《刑事訴訟法》有關逮捕條件的新規定進行解讀，對一般逮捕、徑行逮捕和違規轉捕的條件進行分析和闡述，并提出完善逮捕措施適用的相關建議。

一、新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件的評析

新《刑事訴訟法》第79條第1款規定了一般逮捕的條件，明確了社會危險性的5種情形，著重強調對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足：“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”這一必要性條件。這里的社會危險性應包括兩方面的含義：一是具有法律規定的社會危險性；二是采取取保候審尚不足以防止發生這種社會危險性。二者必須同時具備，才能適用逮捕措施。

第2款規定了徑行逮捕應滿足的條件，將“有證據證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的”直接規定為“應當予以逮捕”。從實質意義上講，上述三種情形均可理解為“有逮捕必要”，但由于立法已對其作出了專門規定，因此在解釋上應有所不同，此時已無須考慮犯罪嫌疑人是否具備第1款規定的五種社會危險性情形之一，檢察機關在審查逮捕程序中必須批準逮捕，沒有自由裁量權。

第3款對轉捕的條件進行了規定，即被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人，如果違反相關規定且情節嚴重的，檢察機關可以變更采取逮捕措施，這屬于變更強制措施性質的裁量逮捕。從實質意義上講，該規定屬于逮捕必要性條件的變化，即之前采取取保候審、監視居住措施足以防止發生社會危險性，后該條件發生變化，司法機關可以根據案件的具體情況決定是否變更為采取逮捕措施。

二、不同情形下逮捕條件適用問題的解讀

（一）關于一般逮捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第1款對一般逮捕的適用條件進行了規定，列明了應予以逮捕的五種情形，在實踐中應予以準確理解和把握，筆者嘗試根據不同情形分別進行解讀。

1.可能實施新的犯罪的。首先，注重嫌疑人是否屬于多次作案、連續作案和流竄作案，對于拘留期限30日的犯罪嫌疑人所涉及罪行，格外關注審查。第二，注重證明犯罪嫌疑人是否已經開始策劃、預備實施犯罪。即通過把握犯罪嫌疑人在實施多次、連續、流竄作案后對工具、贓物的處理以及對犯案后的動向等來綜合考慮。

2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的。筆者認為“現實危險”的含義并非僅指危害國家安全類、公共安全類和妨害社會管理的秩序類的特定罪名，而是以其犯罪行為所涉及的侵犯的法益程度來確定，且此種危害是依據是否可能具有危險性做為判斷。這種危險性的判斷不能依據辦案人員的主觀決定，應以客觀方面的表現應作為重點的判斷依據，因為“危險性”這種表現，本身是帶有一定主觀傾向的，如果不能以一種較為客觀的標準作為判斷依據，很容易產生偏差，從而導致逮捕措施的濫用，以至于違背了最初關于該逮捕條件規定的立法原意。

3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的。對于這款規定逮捕條件的運用可以從兩個方面來把握。第一，公安機關在提請批準逮捕時，如果作案工具是被犯罪嫌疑人已經拋棄或無法查找的、贓物已經被犯罪嫌疑人處理的或是作案現場已經遭到犯罪嫌疑人明顯破壞等情況的，應認定為犯罪嫌疑人已經有了毀滅、偽造證據的行為，可以以此作為是否需要逮捕的依據；第二，如果案件涉及結伙作案的，無論犯罪嫌疑人是否都已經全部到案，或者是否已經全部如實供述了自己的犯罪行為，犯罪嫌疑人都存在串供可能。因此，涉及多人結伙作案的案件，可以依據逮捕條件進行運用。同時，這一特點也如同多次作案或流竄作案一般，因為“結伙作案”也是拘留期限延長至30日的條件之一，這樣在司法操作中只要是拘留期限延長至30日的犯罪嫌疑人，所涉嫌的犯罪就有三分之一是“結伙作案的”可能，因此這樣也是為運用這項逮捕條件提供了一種輔助效果。

4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的。本款的運用應該主要針對案件本身有被害人、舉報人或控告人的案件。同時，應效仿“干擾證人作證”的運用較為適宜，因為無論是證人、被害人、舉報人還是控告人都是涉及案件的第三方，在案件中都存在主觀意識的發揮，如果能從這四類人中之間取得犯罪嫌疑人侵害其訴訟權利的證據，是作為運用這款逮捕條件最為理想的狀態。但是對于這種“理想證據”的取得也是基于犯罪嫌疑人已經實施了對這四類人的侵害為前提的，然而對于該如何把握侵害前期的跡象，更需要辦案人員就每案的特殊情況而綜合分析，并非簡單的證據可以判斷。

5.企圖自殺或者逃跑的。筆者認為，本款中的“逃跑”不能以犯罪嫌疑人離開案發現場作為逃跑的依據，而要以犯罪嫌疑人逃離住所地的轄區為根據較為妥當。因此這種“逃跑跡象或可能”要從以下幾個方面進行考慮。第一，犯罪嫌疑人的戶籍地或主要住所地與案發地是否一致；第二，即便是在異地發案，犯罪嫌疑人在案發地的轄區內是否有固定工作、固定的收入，甚至原工作單位是否還愿意繼續接收犯罪嫌疑人；第三，犯罪嫌疑人的主觀態度也是值得重視因素，如犯罪嫌疑人屬于積極投案、主動自首，或者到案后如實供述自己罪行等情況。

（二）關于徑行逮捕的適用條件

1.關于“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”的界定。無論是在司法實務界還是理論界，對于“可能判處10年以上有期徒刑”的理解存在爭議。在司法實踐當中，多數的偵查人員認為，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的最高刑包括10年以上有期徒刑，就符合徑行逮捕條件，檢察機關應當批準逮捕；檢察機關則認為，“可能判處10年以上有期徒刑”應當是根據犯罪嫌疑人實施犯罪行為的情節、造成的后果、歸案后的表現、有無法定或酌定從輕情節等情況，綜合各種因素，衡量其可能判處的刑罰，即“可能判處10年以上有期徒刑”應當是一種刑罰預期，而不是所涉嫌的罪名中只要具有10年以上有期徒刑就予以逮捕。這種觀點對于慎用逮捕措施來說具有積極意義。我們認為，應根據實施犯罪行為的情節、造成的后果、歸案后的表現等客觀證據來決定，即當有一定的證據證明犯罪嫌疑人可能被判處10年有期徒刑以上刑罰時，應當對其批準逮捕。

2.關于“曾經故意犯罪”的界定。在實踐當中，雖然再犯一般都表明罪犯具有較強烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性，但是，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴相濟、懲罰與教育相結合的刑事法律政策不符，應予以準確把握和適用。首先，應當明確新的犯罪應當是可能判處徒刑以上刑罰的犯罪。可能判處徒刑以上刑罰是前提條件，即首先是可能判處徒刑以上刑罰，其次是曾經故意犯罪，兩者之間是一種遞進的關系，只有在滿足第一層次的條件后，才能進行第二層次的判斷，二者都滿足才能夠適用逮捕措施。第二，曾經故意犯罪應當以法院的生效判決或者裁定為依據且應限制為有期徒刑以上刑罰。對于人民檢察院作為相對不起訴和附條件不起訴處理的案件，不得作為“曾經故意犯罪”被批準逮捕。另外，對于前罪被判處管制、拘役的，說明罪行較輕，不得作為“曾經故意犯罪”而予以批準逮捕。第三，犯罪嫌疑人未成年時的犯罪記錄不應作為批準逮捕的依據。雖然“但書”規定了司法機關為辦案需要可以對被追訴者未成年階段的犯罪檔案進行查詢，但出于刑罰目的的查詢是不可取的；未成年人犯罪不構成累犯，不得因再次犯罪而加重處罰。而逮捕的嚴重程度顯然低于刑罰，刑罰尚不可使用未成年時的犯罪記錄，根據“舉重以明輕”的解釋原理，未成年時的犯罪記錄當然不能作為對其進行批準逮捕的依據。

（三）關于違規轉捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第3款規定，被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。筆者認為，雖然《刑事訴訟法》沒有明確規定要對取保候審和監視居住本身進行實質性審查，但檢察機關應當對其本身的合法性進行實質性審查。首先，《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”《刑事訴訟法》第8條規定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。”對刑事訴訟實行法律監督，是指對偵查機關、審判機關的訴訟進行監督，包括立案監督、偵查活動監督和刑事審判監督，而取保候審和監視居住作為偵查活動中的重要的強制措施，理應受到檢察機關的監督。第二，有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰是適用逮捕的前提條件，這就要求在違規轉捕時必須對取保候審和監視居住進行實質性的審查。第三，若不對取保候審、監視居住本身的合法性進行實質性的審查，會極大增加錯捕風險，侵犯人權。一是公安機關在打擊數量等目標考核之下，很可能將不構成犯罪的行為人采取取保候審或監視居住，進而對其采取守株待兔般的等待，只要其違反相關規定便提請檢察機關批準逮捕；二是在司法實踐中，檢察機關以證據不足不捕的案件，公安機關往往對行為人進行取保候審或監視居住，在不補充或根本無法補充構罪證據的情況下，只要行為違反取保候審或監視居住的規定便予以逮捕。這兩種情況，可能造成大量錯捕案件的發生，從而嚴重侵犯人權，損害司法公信力。

三、完善逮捕條件適用的思考

（一）建立健全逮捕必要性證明機制

是否具有逮捕必要性不能僅僅依靠辦案人員的經驗和感覺來判斷，而需要相關的證據來證明。偵查監督部門要緊緊圍繞逮捕必要性條件的待證事實明確證據標準，在引導偵查機關收集證明犯罪事實的證據的同時，還要引導偵查機關收集證明逮捕必要性的證據；在對證據嚴格審查把關的同時，還要通過訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見等方式，考察犯罪嫌疑人的認罪態度及可能存在的社會危險性，以此確保逮捕措施的準確有效適用。

（二）切實轉變逮捕理念

及時轉變觀念，實現逮捕理念從“構罪即捕”向“必要逮捕”的轉變。辦案人員要充分認識到，作出逮捕決定后，除發現不應當追究刑事責任和符合變更刑事強制措施的情形以外，對被逮捕人的羈押一般要到人民法院的判決生效為止。同時，逮捕和羈押的根本目的在于保障刑事訴訟的順利進行。因此，逮捕措施的適用必須受到限制，盡量減少乃至避免審前羈押，以充分保障人權。辦案人員要從打擊犯罪和保障人權并重，法律效果和社會效果并重的角度出發，保證逮捕措施的適度適用。

（三）增強規范執法和審查證據素能

“有證據證明有犯罪事實”是適用逮捕措施的前提條件。因此，辦案人員審查證據能力的高低在很大程度上決定著審查逮捕案件的質量，這就要求偵查監督部門的辦案人員具有較高的業務素質和辦案水平。在審查逮捕階段，辦案人員既要查清事實、準確定性，又要嚴格遵守法定程序。既要注重審查客觀證據的合法性，又要審查言詞證據的真實性和關聯性，對非法取得的證據依法予以排除，實現打擊犯罪和保障人權的平衡。

對新刑訴法視域下逮捕條件的理解和適用，需要司法者心存正義觀念，根據不斷變化的司法實踐和具體的案件事實對既定的規則進行演繹和裁量，且演繹和裁量需要嚴格遵守法律解釋規則并在法律規范的框架內進行。對逮捕條件的理解適用必須建立在一定的證據基礎之上，遵從無逮捕必要推定原則和強制措施的比例原則，在文義解釋的范圍內，綜合運用體系解釋、當然解釋等論理解釋方法，慎用逮捕措施、防止司法恣意、充分保障人權。