親子關系訴訟中證明妨礙論

張龍飛

【摘 要】現代社會婚外生育、未婚生育現象愈發普遍，親子關系訴訟案件日益增長。2011年出臺的《婚姻法解釋（三）》第2條將證明妨礙規則引入，但該條規定過于簡陋以至于存在諸多爭議問題。證明妨礙法理在職權探知主義訴訟中仍然有適用之地，現實也迫切需要在親子關系訴訟中運用證明妨礙規則。在適用證明妨礙規則時應明晰親子鑒定的條件、正當拒絕事由，賦予當事人程序保障，并應當考量子女最佳利益之維護。

【關鍵詞】親子關系訴訟；親子鑒定；證明妨礙；職權探知；子女最佳利益

一、問題之提出

親子關系問題由來已久，它主要與非婚生子女制度密切相關。不考慮現代人工生殖技術、代孕等帶來的母親身份不確定性，根據生理學上“母卵與子宮一體”的出生分娩的事實，子女之生母是能夠根據外在感官之事實確定的，也即羅馬法所言“人必有確定之母”。i從各國立法上看，子女生父之確定主要有三種方法，一是婚生推定，二是生父自愿認領，三是強制認領，ii強制認領方式即屬于親子關系訴訟范疇。現代隨著科技的發展，親子鑒定技術iii日益精準，尤其是DNA親子鑒定技術，其否定親子血緣關系存在的準確率已經達到100%，肯定親子血緣關系存在的準確率已經達到99.99%iv，這使得親子關系的認定幾乎達到科學上的“確定”程度，親子鑒定也就成為認定或否認親子血緣關系的關鍵性證據。然而恰恰因為親子鑒定之超高精準性，一方當事人不配合、拒絕鑒定的行為在邏輯上也就成為必然。對于此種情形，由于認識上的不同，審判實踐中曾一度出現相同親子關系訴訟案件判決結果卻完全相反的狀況。v有鑒于此，2011年7月4日由最高人民法院審判委員會第1525次會議通過，并于8月13日開始施行的《婚姻法解釋（三）》第2條出臺彌補了我國關于親子鑒定問題的立法上的缺失，vi邁出了重要一步。可是該條規定過于簡單化、機械化、絕對化，關于證明妨礙規則在親子關系訴訟中的適用仍然存在諸多頗具爭議的問題，需要進一步明晰化、具體化，本文試就該問題展開深入分析，以期促進立法上的進一步完善以及更好的指導審判實踐。

二、證明妨礙的法理依據

證明妨礙是從司法實踐中逐漸發展起來的程序制度，是指不負證明責任的一方當事人，基于故意或過失，以作為或不作為的方式妨礙訴訟證明，致使案件事實難以解明，該妨礙證明之人即被科以一定的訴訟不利益的法理和制度。vii證明妨礙的構成要件包括：存在妨害證明的行為，該妨害行為違反了一定的義務，妨害行為與舉證困難之間存在因果關系，妨害行為在主觀上具有雙重可歸責性以及行為人為一方當事人或特定第三人等五個要件。viii規定證明妨礙制度的法理依據主要有以下幾種依據：

（一）經驗法則說

經驗法則作為證明妨礙的法理依據，是人類感性認識的結果。一方當事人毀壞證據材料、隱匿證據材料拒不交出，這通常意味著該證據材料對該方當事人來講是不利的，對該證明妨礙之人科以不利后果，我們有理由認為假使當事人提交該證據材料，事實得以證明之后也將會是該不利后果，這具有經驗上的合理性。

當然，經驗法則畢竟是一種帶有濃厚主觀性色彩的生活邏輯常識判斷，這也就意味著會出現判斷錯誤的時候，因此它僅僅構成證明妨礙法理依據的一個層面，只是從一個角度論證了作為構成證明妨礙制度的一種基本元素。ix

（二）協力義務說

在民事訴訟中，當事人為了使所主張的事實在法官內心形成確信，應當積極的就所主張的事實提出證據，但是當作為證據調查對象的證據方法為對方當事人或案外的第三人所持有或支配時，就需要對方當事人或案外第三人的協助。在訴訟法理論上，對方當事人以及案外第三人協助法院調查證據的義務稱為證據調查協力義務，簡稱證據協力義務。x按照德國學者施蒂爾納（Sturner）的觀點，證明妨礙的法理基礎是對協力義務的違反。xi

（三）誠實信用原則說

誠實信用原則原本是一種道德義務，民法在此基礎上將其提升為一種法律義務，誠實信用原則有補充或解釋法律的任務。基于誠實信用理念，由于對方當事人的不誠信行為，造成一方當事人證明困境，使負有證明責任的一方當事人本應勝訴而未勝訴，卻使不誠信之人逃匿于法律制裁之外，從該證明困境中獲得利益，這是不恰當的，更是不公平的。因此證明妨礙規則便應運而生，考慮以證明妨礙規則為杠桿來開發“避免通過證明責任作出裁判”的法律技術。xii赫爾維希（Hellwig）也認為“事實上在比較古老的文獻中即可發現這樣的原則，即任何人均不得受益于惡意舉動，不負證明責任的當事人意圖使得舉證人陷入證明困境的，利用了證明責任法則，應遭受制裁。” xiii

三、親子關系訴訟中證明妨礙存否論

筆者認為，對于一方當事人拒絕做親子鑒定，法院不得對其施行直接強制手段。人身自由權與人格尊嚴是人民的基本憲法權利，如果實施直接強制手段無疑會侵害人民健康權與身體權。親子鑒定中的基因遺傳信息也是個人隱私權的重要組成部分，以直接強制的方式實施鑒定，是對人格權的極大侵害。不可否認，親子關系訴訟屬于人事訴訟，應當采用職權探知主義，但是其畢竟關乎當事人之間的私益，不能絕對排除辯論主義的適用。其實，職權探知主義與辯論主義二者并非絕對相排斥的對立關系。采用職權探知主義原則的情形，并不排斥辯論原則之方法的利用，法院應視情形，命雙方當事人就法院收集所知的事實以及證據，為陳述意見或辯論，以避免對當事人造成意想不到的訴外裁判。xiv在職權探知主義下，當事人的主張和舉證的權能依然存在，只不過當事人的責任得到了大幅度的減輕。xv根據上文對證明妨礙之法理依據的分析，關于當事人的協力義務，法院自受理當事人之間的爭訟時才開始了解案件事實，并且案件事實發生于過去，法院對于真相的查明是一種歷史性查明，是對過去的回復和還原，而當事人對于事實真相具有親歷性（一般情況下），因此通常情況下法院比當事人更加遠離紛爭事實，況且法院的人力物力財力畢竟有限，基于此，無論是辯論主義下還是職權探知主義下，當事人都負有一定程度的協力義務。

注釋：

i何詰彌：“親子關系確認訴訟的證明妨礙問題研究”，2012年4月。

ii陳愛武：“確認生父之訴若干問題研究”，《河北法學》2008年12月。

iii親子鑒定技術有多種，目前較為常用的重要的是兩種，即血液鑒定和DNA親子鑒定。

iv劉開會：《實用法醫DNA檢驗學》，西安出版社2000年版，第54頁。

v畢玉謙：“對我國法院采用證明妨礙制度審理親子關系糾紛案件的基本思考”，《法學論壇》2010年8月。

vi在2011年之前直接涉及親子鑒定問題的規定只有兩項，一是1987年6月15日的《最高人民法院關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》，二是1991年8月19日的《最高人民法院關于藏海仙與黃士明離婚申訴案如何處理問題的復函》。

vii駱永家：“證明妨礙”，《月旦法學雜志》2001年第2期。

viii沈冠伶：“證明妨礙法理在醫療民事責任訴訟之適用”，《臺大法學論叢》2009，38（1）：168

ix姜世明：《新民事證據法論》，學林文化出版有限公司2003年版，第303頁。

x周成泓：“親子關系訴訟中的親子鑒定協力義務論”，《法律科學》2012年第2期第173頁。

xi米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，中國政法大學出版社2005年10月版。

xii高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。

xiii米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，中國政法大學出版社2005年10月版。

xiv陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，三民書局股份有限公司2005年版，第46頁。

xv谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社2002年版，第111頁。