從瀘州“第三者遺產糾紛案”論合同法基本原則之公序良俗原則

摘要：公序良俗原則是我國民法當中的一項基本原則，《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”《合同法》第7條規定：“當事人訂立，履行合同，應當遵守法律，行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”意思是法律行為不能違背社會公共秩序和善良風俗的要求。但是作為一項比較抽象的基本原則在特別法優先于普通法的適用規則下，公序良俗原則并不經常適用于民事案例的判決中，而且這項原則本身是對最為體現民法精神的民法第一原則私人意思自治原則的一種限制，因而公序良俗原則適用起來難度高，影響大。2001年的一起直接適用公序良俗原則認定法律行為無效的案例引起了民法學者和大眾的關注與討論，從這個案例中也反映出了公序良俗原則適用中存在的一些問題。

關鍵詞：第三者遺產糾紛案；論合同法；基本原則

中圖分類號：F832 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0000-01

一、公序良俗原則的內涵

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成的。在《法國民法典》中，將二者統稱為公序良俗。所謂公序即公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。史尚寬認為，公共秩序是指“維持吾人社會的共同生活應遵守之一般規范。”史尚寬認為，良俗，即善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必須之一般道德”，且須為“現社會所行的一般道德”。筆者認為善良風俗是指在人類長期社會化生產生活中的社會個體利益為了獲得自身利益最大化而在不以嚴重損害社會其他個體利益的情況下得到利益最大化從而被社會成員所普遍共同認可的行為準則和習慣。可見良俗的含義包含兩個方面，一是指社會所普遍承認的倫理道德，二是指某個區域社會所普遍存在的風俗習慣。

二、公序良俗原則的淵源及大陸法系國家立法經驗比較借鑒

在1804年的《法國民法典》在完全采納意思自治原則的同時，確認了公序良俗原則。《法國民法典》第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”在法國法中，所謂善良風俗，實際是指社會道德。違反公序良俗而無效的合同主要包括：違反性道德的合同，賭博合同，限制人身自由，違背家庭倫理道德等。而所謂公共秩序，實際上就是一種公共利益。按照法國學者的解釋，公共秩序是一種強制性規范，是當事人意志自由的對立物。《德國民法典》第138條第1款規定；“違反善良風俗的行為，無效”，可見其并沒有采納公共秩序的概念，因為善良風俗這一概念能夠涵蓋公共秩序的含義。在德國法中，善良風俗實際上旨在維護一種道德規范。例如，賣淫行為和違背倫理道德的行為，為拒絕作證提供財產利益，借腹生子合同等，都屬于違反善良風俗的行為，有關案例都認為其是無效的。

三、我國關于公序良俗原則的適用

我國《民法通則》中沒有采用“公序良俗”的概念，在《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”《合同法》第7條規定：“當事人訂立，履行合同，應當遵守法律，行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”而梁慧星主持起草的《中國民法典草案建議稿-總則編》第118條規定；“違背公共秩序和善良風俗的法律行為無效”。可見梁慧星之民法典草案建議稿中對于公序良俗這一概念基本和臺灣地區的民法典相同。按照許多學者的理解，《民法通則》和《合同法》中所謂社會公共利益和社會公共道德，就相當于國外民法中的公序良俗的概念。

四、公序良俗原則的學說爭議

法律確立“公序良俗”原則，從立法技術上講是為了應付“法無明文規定”但又需要法律“說話”時的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護公共利益，保護弱者權益，實現社會正義。但是，公序良俗原則在當下適用過程中存在很大的問題。

（一）關于公序良俗原則概念之爭議

“一個概念必定具有無爭議的意義的核心，因為要不然，就沒有理由認為許多解釋針對的是同一事物。”公序良俗原則概念的存在必然要有其無可爭議明確的內涵以區別于其他的概念。公序良俗中所謂“公”之多寡和“良”之好壞的判斷其實就涉及到關于道德的判斷。而道德判斷在我看來本身就是因人而異的不同世界觀和價值觀下的不同評價。道德的模糊性讓道德與非道德，善良與邪惡的討論長存于人類文明的歷史中，似乎永遠得不到一個清晰的，明確的，公認的定義。因而涉及道德的公序良俗原則也同道德一樣沒有一個明確的概念，但這又是公序良俗原則作為一項民法原則所必然具有的包容性和模糊性以作為兜底原則賦予法官自由裁量權。但自由裁量權猶如一柄雙刃劍，在發揮其功能的同時亦具有殺傷力——由于我們難以準確的判斷何種信念、觀點與行為才是真正符合公序良俗的，因此，不得違反公序良俗這一構成要件有被作為裁判者得法官濫用從而損害私人自治之虞。

（二）關于法官適用公序良俗原則之爭議

法律原則又法官適用，但法官也是普通人，也有特有的思維觀念決定的個人好惡，這就使法官有可能以正義的道德衛士自居或被社會輿論所綁架而無意有意的將個人的道德觀視作公序良俗，以公序良俗調整法律行為之名來行以自己的道德觀干涉私法自治之實，發生法官的擅權。“它只是為法官提出一個方向，要他朝著這個方向進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去裁判。”這種完全將裁判的正當性寄托于法官個人品格與素質的制度設計極容易導致案件裁判過程中的恣意。由此，法官可能在裁判中推行自己個人的道德，從而將那些異于自己看法的思想，作為不公正的和非正義的思想予以否定。

五、公序良俗原則適用之反思

筆者認為法官在適用公序良俗原則否定法律行為干涉意思自治的要極為慎重，民法之精神與靈魂在于私人之間的意思自治，在我國目前的大力發展市場經濟的背景下需要借助民法對于意思自治的私權的維護以取得社會穩定和經濟發展的雙重目的，而公序良俗原則作為對法律行為的一種干涉也就是對意思自治原則的一種限制，這樣使得公序良俗原則如同一把斬去否定過度的、泛濫的意思自治反過來維護意思自治的尚方寶劍，既然是尚方寶劍那就不能隨意出鞘，隨意動用公序良俗原則否定法律行為不僅不合法律原則和法律規則在適用上程序，而且即使先例在我國是非正式法律淵源，但舍明確的法律規則而用公序良俗原則的先例也可能對未來的判決造成不好的影響。況且現階段我國法官隊伍普遍還達不到西方發達國家的水平但賦予其由公序良俗原則而擁有的過大自由裁量權并不合適。即使在發達國家，就像在英國“法官不能僅因為他本人認為某合同是違背公共秩序就輕易加以否認也對法官適用公序良俗原則加以限制，我國的法官在適用公序良俗原則就更應慎之又慎。

再者，關于公序良俗的適用在我看來現階段可行的還是將權威學者如梁慧星對于公序良俗原則的類型化升為具有法律效力的司法解釋成為明確的法律規則加以適用，這樣既可以充分的、適度的發揮公序良俗原則的作用而且使公序良俗原則既具有切實的可操作性又不失其靈活性。

參考文獻：

[1]史尚寬.民法總論，正大印書館中華民國五十九年版.

[2]史尚寬.民法總論，中國政法大學出版社.

作者簡介：崔賀（1990-），男，漢族，黑龍江省雞西市，西北政法大學2014級法律碩士，研究方向：勞動與社會保障法。