依法行政原則下的自由裁量權空間

方天虹

摘要：本文從依法行政原則著手，結合法律保留原則厘清依法行政原則的真正含義，進而圈定自由裁量權的空間。自由裁量權的恰當與否的標準并不在于行政機關，而取決于行政機關體系本身的規制。

關鍵詞：依法行政；法律保留；自由裁量權

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0196-01

政府的行政行為必須按照規則行事，但問題是政府依法行政到底依據的是什么法，法的大范圍中除了包括行政法規，部門規章之外，政府作出的行政指導算不算法，對相對人有無法的約束力。以上問題的解答均依賴于對“依法行政”原則的厘清，只有對依法行政原則限定范圍才能夠圈定政府自由裁量權的空間。一、依法行政原則的界定

首先，這個法必須是規范性法律文件，政府原則上應當公開。

其次，這個法必須是符合法律位階的要求，符合法律體系邏輯統一性和整體性的要求。

法律制度作為上層建筑的一部分，必然受制于一定的經濟，政治和文化條件，政府面對的是一個快速發展的社會，需要行政機關能夠快速有效地作出反應，正因為法律永遠滯后于社會的實際需要，依法行政原則作為約束政府行為的大原則必然給予政府相應的自由裁量的權利和空間，同時為了防止行政權力的濫用，依法行政原則引申出了法律保留的原則，即在法無明文規定的前提下，政府可以制定相應的規范性文件來對相對人課以義務或是賦予權利，即法律保留原則限定的內容，政府必須得到相應的法律授權，否則就會因為無權而失效，對于那些法律保留范圍之外的，政府就有權來對相對人課以義務或是賦予權利。二、法律保留原則的適用范圍

法律保留原則理論上最初是19世紀末期的德國的奧托.邁耶的行政法學者創立的，主要的觀點“侵害保留理論”，就是法律保留原則的適用范圍是針對相對人（私人有不利影響的行政活動），只針對對私人的自由和財產的行政活動，除此之外的行政活動只要不觸及現行有效的法律就是可以容忍的。我國的《立法法》第九條[1]的規定也傾向這個理論，這個理論隱含的一層意思是如果制訂出來的法律是賦予私人權利，減少義務的話，可以不受其約束。

總結來看，法律保留原則的空間和自由裁量權的空間關系是呈相反的，法律保留原則的適用范圍越小，政府的自由裁量的空間越大。在我國目前的國情下，法律保留原則的適用范圍是基本上采用侵害保留理論，那么自由裁量權的范圍就是那些除了侵害私人的自由和財產的規定需要法律的明文授權之外，其他的法律沒有明文規定的事項政府就有自由裁量權。三、自由裁量權

自由裁量權從字面上解讀就是政府的行政行為無先前規定約束，所以比較自由，只要制定出來的規則不違反法律保留原則，就不存在違法的可能，只有恰當不恰當的問題。根據政府作出的行政行為是否有一定的客觀標準，可以將自由裁量分為羈束裁量和便宜裁量兩類。

羈束裁量指的是雖然法律明文規定無具體的行政行為要求，但是對于具體的行政行為的衡量存在著一個客觀的標準，這個標準可能來自行政機關多年經驗的積累而形成的不成文的規定，也有可能是社會大眾公認的標準，在這種情形下，政府的行政行為是受看不見的拘束力制約的，政府作出的行政行為是可以用一個相對客觀的尺度來衡量的。

雖然法律給予了私人行政復議的途徑，但是作為地位和信息不對稱的雙方，強勢的行政機關對于自身作出的不違法的不當行政行為很難會采取撤銷或是修改的手段，行政復議作為這種不當的行政行為的救濟措施可行性并不太大。再者，行政訴訟這種救濟措施具有天然的局限性。《行政訴訟法》第六條規定：人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。第五十三條規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。結合這兩個法條可知，公民、法人或者其他組織不能單獨就規范性文件提出審查請求，必須是在對行政行為提起訴訟時一并提出。并且，法院審查的規范性文件的范圍只限于規章以下的規范性文件，即國務院部門的規范性文件、地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件以及鄉、鎮人民政府的規定。[2]綜合可知，法院在接受行政訴訟的審查條件上側重的是合法性要件審查，這種審查不能直接指向規范性文件本身，必須是公民、法人或其他組織對具體行政行為的訴訟行為引發。法院作為司法機關，主要關注的是合法與否，并不關心恰當與否，法院要尊重行政機關的權力，不能隨意干涉。四、結語

依法行政原則一方面必須嚴格遵循“法無授權不可為”、“法律保留原則”的拘束，另一方面，對行政機關在依法行政原則之下的自由裁量權的空間大小的衡量標準其實掌握在行政機關手里，法院只能審查具體行政行為的合法性，并不能審查恰當與否。因此，規范“依法行政原則”的自由裁量權的標準掌握在行政機關體系內。

[參考文獻]

[1]2015年<立法法>.

[2]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會組織編.中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2014.