法律顧問參與煤炭企業招投標活動的重要性

徐靜

摘要：法律顧問越來越多的參與到煤炭企業特別是大中型煤炭企業招投標活動中，文章通過分析招投標活動中法律顧問的職責、審查招標文件、投標文件及規范合同條款發揮的作用，闡明了法律顧問參與的重要性。

關鍵詞：煤炭企業；法律顧問；招投標

黨的十八屆四中全會作出了“全面推進依法治國”的重大戰略決策，明確要求“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”，這項決策必將為國有煤炭企業在法治軌道上推進改革發展產生強大推動力。為了深入貫徹落實黨的十八屆四中全會精神，國有煤炭企業應進一步弘揚法治精神，堅持普法與法治實踐相結合，建立健全企業法律風險防范機制，不斷增強依法治企能力。

隨著市場經濟運行機制逐步改革和完善，招投標活動在國有煤炭企業特別是大中型煤炭企業工程項目建設、設備、材料、配件采購、專業技術服務等項目中得到廣泛的運用。招投標活動具有很強的程序性和專業性，涉及到要約、承諾及中標與簽約等一系列法律問題，在招投標過程中所產生的法律風險必然會存在。因此，法律顧問參與招投標活動的重要性和緊迫性也日益突顯。

為了規范招投標行為，提高國有煤炭企業資金使用效率，維護社會公共利益和市場主體合法權益，要求法律顧問必須對招投標活動提供全過程的法律服務，其作用不能僅滿足于對招投標程序的合法性審查、出具法律意見書等表面性的工作，而要充分利用法律專業知識，提供咨詢、參與談判、訂立合同（協議）、進行訴訟或非訴訟代理等全面的法律服務。

一、法律顧問參與招投標活動的職責

法律顧問參與招投標活動，實踐中僅僅是通過審查相關招投標文件及相關的合同條款，控制招標人及投標人在招投標過程中出現的法律風險。

招標人通常是委托招標代理機構進行招標。招標代理機構按照招標文件規定的時間、地點組織并主持開標，邀請所有投標人參加，通知監督部門，進行唱標并如實做好開標記錄。評標由招標人根據招標項目的特點，依法組建的評標委員會負責，依據招標文件規定的評標方法、評標因素和標準、技術規范等，對投標文件進行技術經濟分析、比較、評審和綜合打分。

招投標過程中法律風險的產生往往在開標、評標階段，即使有監督部門代表參加，也僅是對招投標程序進行監督，對招投標文件中所隱含的違規問題無法審核和解決。如有些招標項目涉及專業資質證照、知識產權、環保以及聯合體投標的情況（聯合體資質、聯合體投標協議）等，評標委員會技術、經濟專家及現場的監督部門代表無法從專業角度進行審核并提出法律意見。評標完畢后，向招標人提交書面評標報告及推薦中標候選人，一旦發現不符合相關法律法規和項目招投標要求的，將給雙方帶來極大的法律風險或法律糾紛。

因此，法律顧問在整個招投標過程中不僅要參與編制、審核招投標文件及相關合同條款，而且應該全面參與到招投標的具體程序中。必要時法律顧問可以以招標人代表身份進入評標委員會審核、評定投標文件并參與詢標，針對評標現場提出的問題給予有效的法律意見及建議。

二、法律顧問在審查招投標文件中發揮的作用

（一）關于投標人資質、證照的審核

在評標過程中法律顧問應認真審核投標文件中投標人提交的資質證書、營業執照、安全生產許可證、和相關資格證明材料。具體包括：投標人投標的項目是否超越經營范圍；是否具備該項目的承攬資質，特別注意施工企業的資質序列、類別和等級，禁止無資質或超越資質等級許可承攬工程；資質證照的復印件是否加蓋投標人紅色公章；組織機構代碼證是否經過了及時的合法年檢；安全生產許可證是否在有效期范圍內，延期是否加蓋相關部門有效印章。對投標人提供的不符合要求的投標資格證明材料，即使參加投標、評標，中標也將無效。

實踐中，一是曾在礦用設備招標資格審查時發現類似問題：投標人提供的營業執照復印件上加蓋繁體字紅色公章，隨即咨詢太原市印章廠明確中外合資企業可以使用繁體字公章，內資企業必須使用簡化宋體字公章；二是在煤礦建設工程施工項目招標中曾發現投標文件中安全生產許可證過期，已辦理延期三年，但并未加蓋住房和城鄉建設廳印章。三是在煤礦機械設備檢驗檢測的招標中，投標人提供的營業執照經營范圍中僅僅涉及煤礦安全技術咨詢服務，無檢測檢驗業務范圍，因此法律顧問在嚴格審核投標文件時及時發現問題即時解決，避免法律糾紛的出現。

（二）關于投標人專業技術人員資格的審核

建設工程施工活動專業技術性很強，為加強工程項目管理，提高專業技術人員素質，規范施工管理行為，保證工程質量和施工安全，項目經理必須是具備法定執業資格的專業技術人員。注冊建造師資格是擔任大中型工程施工項目經理的一項必要性條件，是國家的強制性要求。因此在審查專業技術人員資格時，法律顧問必須嚴格審核項目經理的注冊建造師資格，并應特別注意注冊建造師資格級別和專業類別。

實踐中有些投標人提供的具備職稱的工程專業技術人員和經濟管理人員（與施工單位無訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養老保險關系）尤其是項目經理，并非投標人自身擁有，而是從其他公司臨時租借或可能掛靠。這些都給將來的工程施工帶來隱患。因此，法律顧問在資格審核時應特別注意投標人專業技術人員資格證明。

（三）關于招投標活動中聯合體投標的審核

聯合體投標是一種特殊的投標人組織形式，一般適用于大型或結構復雜的建設項目。對于大型或結構復雜的招標項目，沒有各具專業優勢的各方組成的投標聯合體是沒有競爭力的，也是很難中標的。

實踐中在國有煤礦企業資源儲量核實報告、煤炭資源開發利用方案、土地復墾方案、地質環境恢復與治理方案四個報告的編制過程中，為了彌補有關各方技術力量的相對不足，招標人在招標文件中允許聯合體投標。多個各有所長、實力雄厚的法人或其他組織密切合作、優勢互補，成功中標。

為防止出現以聯合共同承包為名而進行“資質掛靠”的不規范行為，法律顧問在審核時應注意聯合體各方的資質是否符合要求；簽訂的聯合體投標協議中合同條款是否完整，聯合體各方和牽頭人權利、義務的劃分、違約責任的承擔與分配是否明確；協議中是否存在規避連帶責任等都是重點審核的內容。

三、法律顧問在訂立合同時應規范相關合同條款

為有效控制項目投資成本，降低項目管理風險，法律顧問應當提醒招投標人按照我國相關法律規定自中標通知書發出之日起30日內訂立書面合同。合同的實質性內容（標的、價款、質量、履行期限等）必須與招投標文件內容一致。在實際操作中，一些公開招投標的項目，中標人往往在簽訂合同后，被迫再次承諾簽訂讓利補充協議，招標人目的往往是為了減少合同價款，違背了國家相關法律法規強制性規定。日后一旦發生糾紛，這些合同或協議依法都是無效的。

另外，實踐中由于發包單位肢解發包工程，使施工現場責任劃分不清、秩序混亂、工期拖延、成本增加，承建單位之間出現推諉扯皮，甚至發生嚴重的建設工程質量和安全問題。法律顧問應當在雙方訂立合同前，提醒中標人禁止轉包和違法分包及如何界定轉包和違法分包的具體行為。

法令行則國治，法令弛則國亂。國家如此，企業亦如此。招投標已經成為普遍采用的市場交易方式，為了使國有煤炭企業招投標活動實現法制化、規范化管理，迫切需要法律顧問的積極參與并提供優質的法律服務。招標人、投標人、招標代理機構及招投標監審部門，應充分認識到法律顧問參與招投標的重要性，這對于規范市場各方主體行為，提高國有煤炭企業經濟效益，實現依法治企具有深遠的意義。

參考文獻：

宋永剛.煤炭企業招標工作中存在的問題與對策[J].現代經濟信息，2013（21）.

（作者單位：山西西山晉興能源有限責任公司）