論網(wǎng)絡(luò)攻擊下的自衛(wèi)權(quán)

【摘要】：隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，國家安全領(lǐng)域出現(xiàn)新的變化，在他國利用互聯(lián)網(wǎng)對本國進(jìn)行攻擊成為現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)發(fā)展為一種新的戰(zhàn)爭形式。本文語境下的網(wǎng)絡(luò)攻擊僅限于利用網(wǎng)絡(luò)的特殊攻擊手段嚴(yán)重危害他國國家安全，政府及其公共系統(tǒng)。由于網(wǎng)絡(luò)攻擊的危害性不亞于傳統(tǒng)的對領(lǐng)土主權(quán)的武力侵犯，網(wǎng)絡(luò)攻擊下是否可以以及如何行使自衛(wèi)權(quán)成為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)時代的國家安全的首要問題。

【關(guān)鍵詞】：自衛(wèi)權(quán)；網(wǎng)絡(luò)攻擊；武力攻擊

一、自衛(wèi)權(quán)概述

1、自衛(wèi)權(quán)的歷史沿革

自衛(wèi)權(quán)是國家使用武力反擊外來武力攻擊的權(quán)利。在1837年“加洛林號”事件中，首次確立國家行使自衛(wèi)權(quán)的必要性，但這僅僅稱為習(xí)慣自衛(wèi)權(quán)，由國家單方面決定是否采取自衛(wèi)行動。在戰(zhàn)爭頻發(fā)的年代，自衛(wèi)只是使用武力的一個政治借口，如日本認(rèn)為1931年在中國東北策劃的“九一八”事變就是基于自衛(wèi)而采取的合法行動。[1]

二戰(zhàn)之后，為了維護(hù)世界和平與安全，1945年內(nèi)《聯(lián)合國憲章》第51條對國家行使自衛(wèi)權(quán)有了明確規(guī)定：“聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，本憲章不得認(rèn)為禁止行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。會員國因行使此項(xiàng)自衛(wèi)權(quán)而采取之辦法，應(yīng)立向安全理事會報告，……以維持或恢復(fù)國際和平及安全?！痹摋l款以多邊條約的形式將自衛(wèi)權(quán)授予每個遭受武力攻擊的會員國。

2、自衛(wèi)權(quán)的法理分析

自衛(wèi)作為一項(xiàng)在國家成立之前就存在的習(xí)慣性權(quán)利，被認(rèn)為是所有國家的固有權(quán)利，而不限于聯(lián)合國會員國。這種權(quán)利來源于兩種理論。[2]

首先是來源于自然法理論。汀斯坦認(rèn)為在自然情況下，國家在自然法上有義務(wù)為每個公民提供保護(hù)，這種保護(hù)對外體現(xiàn)為不應(yīng)該被實(shí)體法所限制的自衛(wèi)權(quán)。其次來源于法律從屬權(quán)利理論。該理論認(rèn)為獨(dú)立國家的生存權(quán)要高于法律的規(guī)范，即當(dāng)國家面臨嚴(yán)重安全危險時即可自動啟動自衛(wèi)，不管自衛(wèi)權(quán)是否有法律規(guī)定。當(dāng)然，為了防止自衛(wèi)權(quán)成為戰(zhàn)爭借口，國際社會已將其規(guī)范化，表現(xiàn)為《聯(lián)合國憲章》第51條的廣泛認(rèn)可。

二、網(wǎng)絡(luò)攻擊下自衛(wèi)權(quán)的行使

近年來，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭成為軍事領(lǐng)域的新話題，網(wǎng)絡(luò)攻擊也被視為新的戰(zhàn)爭手段。但網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)畢竟不同于陸?？兆鲬?zhàn)方式，對他國的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為能否實(shí)施自衛(wèi)權(quán)成了理論和實(shí)踐中的難題。

1、網(wǎng)絡(luò)攻擊的概念

目前尚無國際公約或其他條約對“網(wǎng)絡(luò)攻擊”作出明晰的概念，對“網(wǎng)絡(luò)攻擊”有以下幾種解釋：

美國《網(wǎng)絡(luò)空間作戰(zhàn)的聯(lián)合術(shù)語》中認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)攻擊是“利用計(jì)算機(jī)或有關(guān)網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)，并且旨在中斷和（或）破壞敵方關(guān)鍵網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、財產(chǎn)或功能的敵對行動”。這是基于利用網(wǎng)絡(luò)的攻擊會給主權(quán)國家造成嚴(yán)重后果來定義的。

耶魯大學(xué)法學(xué)院哈撒韋教授建立一種“目的導(dǎo)向”的分析模式，將網(wǎng)絡(luò)攻擊視為“任何為了政治和國家安全的目的旨在破壞一個計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的功能的任何活動”。[3]該定義突出三個要素，首先是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)功能破壞的獨(dú)特戰(zhàn)爭威脅；其次是強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)攻擊目的是政治性的或基于國家安全考量；最后是網(wǎng)絡(luò)攻擊要形成網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭的事態(tài)。

2013年北約編纂的《塔林手冊》將網(wǎng)絡(luò)攻擊解釋為“意圖或可能導(dǎo)致人的傷亡或者物的毀損的網(wǎng)絡(luò)空間作戰(zhàn)行動”。該定義過于寬泛，既沒有規(guī)定實(shí)施主體，也沒有以特定的損害結(jié)果為前提，很難在實(shí)踐中運(yùn)用。[4]

2、從“網(wǎng)絡(luò)攻擊”到“武力攻擊”

根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條，受到武力攻擊是行使自衛(wèi)權(quán)的前提條件，在“尼加拉瓜案”中國際法院重申了這一點(diǎn)。在“石油平臺案”中國際法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)必須受到憲章地51條或習(xí)慣上認(rèn)為達(dá)到“武力攻擊”程度的攻擊才能行使自衛(wèi)權(quán)。對他國領(lǐng)土實(shí)施的動力武器攻擊是傳統(tǒng)上的武力攻擊，但是通過網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)動攻擊的新行為能否歸于“武力攻擊”有待商榷。

如果不能將網(wǎng)絡(luò)攻擊視為武力攻擊，勢必缺乏行使自衛(wèi)權(quán)的法律依據(jù)。鑒于部分網(wǎng)絡(luò)攻擊行為對目標(biāo)國家造成的損害不亞于傳統(tǒng)的武力攻擊，因此有必要對憲章中的“武力攻擊”作擴(kuò)大解釋。但這一解釋又必須以清楚界定網(wǎng)絡(luò)攻擊為前提。在網(wǎng)絡(luò)世界中，網(wǎng)絡(luò)攻擊的含義千變?nèi)f化，有時是對網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的描述（如通過語言對某人或某事件的網(wǎng)絡(luò)攻擊），有時作為犯罪的技術(shù)手段，有時是對某些特定目標(biāo)的惡意騷擾（如部分愛國黑客的行為）等。并不是所有的網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)動者的行為都可以認(rèn)定為憲章中的“武力攻擊”。網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成能夠引起國家自衛(wèi)權(quán)的“武力攻擊”至少滿足兩個條件。

第一、網(wǎng)絡(luò)攻擊要以破壞他國政治和國家安全為目標(biāo)，即利用計(jì)算機(jī)或有關(guān)網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)對一國的經(jīng)濟(jì)、軍事、行政等網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)大規(guī)模攻擊，攻擊目標(biāo)包括該國網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和國家賴以運(yùn)轉(zhuǎn)的虛擬網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，致使該國政治獨(dú)立和國家主權(quán)受到嚴(yán)重威脅。對某一社會實(shí)體或個人的網(wǎng)絡(luò)攻擊，并不能稱為“武力攻擊”。但該情況下要排除第二個要件。

第二、符合“范圍和效果”標(biāo)準(zhǔn)，即像使用傳統(tǒng)武力是武裝力量的有形攻擊，網(wǎng)絡(luò)攻擊也應(yīng)具有持續(xù)的時間和強(qiáng)度，達(dá)到國際公認(rèn)的損害閾值。網(wǎng)絡(luò)攻擊造成的物理損害包括人身傷亡、財產(chǎn)損失達(dá)到與傳統(tǒng)動能武器攻擊類似的效果，造成的無形損失，如信息系統(tǒng)的癱瘓，信息資源的流失等任何對國家安全有重大威脅的損失也要有相似程度。

出現(xiàn)以上兩個條件時網(wǎng)絡(luò)攻擊應(yīng)視為國際法上的武力攻擊，受攻擊國家得以實(shí)施自衛(wèi)權(quán)。但需要說明的是，行使自衛(wèi)權(quán)之前必須確定網(wǎng)絡(luò)攻擊的主體，如果是配合一國軍事打擊或者該國授權(quán)的其他個人或組織實(shí)施的，可以認(rèn)定是該國的國家行為，對該國進(jìn)行合理的傳統(tǒng)武力打擊或是網(wǎng)絡(luò)反攻擊是符合國際法原則的。如果無法確定網(wǎng)絡(luò)攻擊的來源，那么自衛(wèi)權(quán)的行使對象不確定，不能采用傳統(tǒng)動力武器對境外目標(biāo)攻擊，但是通過網(wǎng)絡(luò)空間的路徑進(jìn)行回?fù)?，如通過病毒破壞敵對方的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等方式令敵對方網(wǎng)絡(luò)減弱或失效是可行的，也屬于正當(dāng)行使自衛(wèi)權(quán)。總之，面對網(wǎng)絡(luò)攻擊，既要加強(qiáng)本國網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)能力建設(shè)，也要學(xué)會運(yùn)用自衛(wèi)權(quán)維護(hù)本國國家和領(lǐng)土安全。

注釋：

[1]周鯁生.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2009：170.

[2]邵沙平主編.國際法專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：107-114

[3]姜世波.網(wǎng)絡(luò)攻擊與戰(zhàn)爭法的適用[J].武大國際法評論（社會科學(xué)版）.2014（20142）：43-70

[4]陸睿.網(wǎng)絡(luò)攻擊中的國際法問題研究[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014：14-15