舉證的風險

面對權利人的訴訟攻擊，被告如何舉證，有時并不是一件容易的事情。任何一個合格的律師都清楚，不是所有的證據都可以拿到法庭上去“坦誠相見”。律師必須為當事人考慮：提交該證據是否會對當事人產生不利的影響或后果？

有時，一份證據雖然有利于被告的主張，但同時又是一把雙刃劍。比如，被告的證據雖然可以拿來支持現有技術抗辯，但又暴露了價格或利潤，如果最終被法院認定現有技術抗辯不成立，仍然構成專利侵權，那么這份證據極有可能會被法院作為計算賠償數額的依據或參考因素。

再如，在新產品方法專利侵權訴訟中，被告要證明自己沒有使用原告的專利方法，可能需要提交自己使用的生產工藝，然而又擔心原告可能因此而掌握了自己更加先進的工藝技術，甚至擔心自己的技術秘密由此泄露，或者因喪失了新穎性而在將來無法獲得專利授權。

這種擔心不無道理。上海市高級人民法院已經在張長順與永瑩輝貿易（上海）有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案【（2012）滬高民三（知）終字第3號）】中明確指出，如果向法院提供的證據載有技術方案或外觀設計，在沒有保密要求時可以視為已經“公開”：

“被上訴人張長順主張現有設計抗辯的依據是其提交的一份載有MD0447A-1型燈具產品的照片的產品圖冊，該產品圖冊早在2005年鄭州中院審理（2005）鄭民三初字第117號一案的過程中已在法庭上經過舉證和質證，且記錄并歸檔于該案的卷宗資料中”，因此，“在2005年鄭州中院開庭前至少開庭時已經公開。”其理由是：“……第三，東莞瑩輝公司（案外人，作者注）將該產品圖冊作為證據向鄭州中院提供，該證據應當交換給案件的當事人張長順，不承擔保密義務的張長順獲得該證據副本時，該產品圖冊即意味著公開。第四，該產品圖冊在2005年鄭州中院的公開開庭中被作為證據出示，不承但保密義務的公眾想要得知該產品圖冊就可以旁聽庭審而獲知該產品圖冊上的相應設計內容，從而使該產品圖冊處于能夠為公眾得知的狀態。第五，該產品圖冊記錄并歸檔于該案的卷宗資料中，2005年鄭州中院相應案件審結后，不承擔保密義務的公眾在履行一定手續后就能夠從鄭州中院的案件卷宗中獲得該產品圖冊，這也使該產品圖冊處于能夠為公眾得知的狀態。”

不過，前面這些舉證的擔心似乎還不是什么大問題，因為尚有選擇余地或應對措施。特別是對于泄密的擔心，完全可以向法院請求不公開審理或不公開質證，以及要求對方當事人及代理人簽署保密承諾書。真正讓人進退兩難、騎虎難下的，是那些可能決定案件判決走向，卻又埋藏著巨大風險的證據，到底是提交呢，還是不提交呢？

因商標近似而發生的商標行政確權案件或商標民事侵權案件中，最容易遇到這種狀況。在前不久一起商標行政確權案件中，發生爭議的兩件商標在外觀上相差無幾，又指定注冊在大致相同范圍的商品上，但拜商標審查員漏審所賜，它們都核準注冊了。過了幾年，在先商標的注冊人請求無效在后的注冊商標，在后商標的注冊人抱著主張“商標共存”的希冀，提交了幾十組使用證據（不乏證明銷售地域廣泛、使用時間較長、銷售業績頗豐的證據），試圖證明其商標使用較久，且頗有名氣，應允許繼續共存，如同幾枚“鱷魚”商標共游神州一般。不幸的是，終究無力回天，在后的商標注冊還是被無效了。

顯然，在后商標的注冊人如果不舉證證明自己的知名度，其商標注冊被宣告無效是板上釘釘的事情，但是提交大量的使用證據，又面臨著巨大的不確定性，一旦商標注冊還是被無效，那么這些使用證據已經落入在先商標注冊人之手，屆時必然會被直接作為侵權索賠的證據。

由此可見，舉證可能帶來的不利影響，未必一定顯現在本案中，它可能會在將來的其他案件中爆發出負面的影響。而且舉證（甚至未必是舉證不當）所帶來的負面影響，不僅表現在賠償計算上，還有可能直接對他案的侵權定性發生重大影響。

事實上，即使是權利人作為原告發起訴訟，在提交證據時仍要小心翼翼。因為今天你是本案原告，說不定明天就是另案被告。在一起實用新型專利訴訟中，原告起訴被告侵犯專利權，誰知道被告就涉案產品反而更早地申請并獲得了實用新型專利。最后，自然是劇情反轉，被告反而將原告訴至法庭，并直接援引原告當初提交的生產銷售等證據，主張侵權賠償。當初原告提交那么多的生產銷售證據，無非是想多討些賠償，結果搬起石頭砸到了自己的腳。當然，本案原告在訴訟前顯然也沒有檢索評估自己專利的有效性，更沒有調查被告的專利擁有情況，否則就不會自投羅網了。

在具體的訴訟中，如何決定是否提交證據，如何選擇提交證據，以及提交證據后如何降低其負面影響，當然要因案而異、因地制宜，并周全考慮、權衡利弊。在舉證前必須始終不忘證據提交的風險評估，是一項基本的作業程序，特別是對那些既有利于己方，又有利于對方的“似是而非”的證據，更需要充分評估、權衡再三。

需要進一步強調的是，審視舉證風險的視野不要受困于當事人正置身其中的案件，一定要跳出本案去思考、預防或避免舉證不當（甚至是恰當舉證）所引發的風險。這里提供兩個參考性的建議或提示：

1.未雨綢繆的證據準備。在實踐中，不少版權許可的合同都有兩個版本，一個是完整的協議，一個是簡化的“授權書”。“授權書”只是記載了諸如授權的雙方主體、授權的作品（或作品清單）、授權的權利內容、授權的使用方式、授權的區域及期限、被授權人有無訴權等簡單內容，而其他價格信息、合作方式等皆被省略，因此其篇幅甚至只有半頁紙。一旦發生第三方侵權，被授權人起訴時只需要提交該授權書即可完成其“權利主體資格”的舉證任務，而完整的合同文本作為商業文件，并未因此向被告披露（對方可能是同業競爭對手）。

2.評估是否存在潛在案件。比如，權利人使用的是組合商標，其中一半自己擁有注冊商標，而組合商標的另一半被江蘇一家公司注冊了（歷史原因暫且不表）。當權利人打算起訴浙江的侵權人侵害其注冊商標專用權時，就要考慮清楚了，因為一旦啟動訴訟，權利人在本案提交的所有證據，最后都有可能被江蘇公司拿來打自己的臉。“瞻前顧后”的窘境，迫使權利人考慮再三后放棄了對浙江侵權人的直接訴訟，只能另辟蹊徑、另謀出路。