關于互聯網領域典型不正當競爭案例介紹以及歸納分析

關鍵詞不正當競爭互聯網商業道德

互聯網產品從專業向混業發展

中國的互聯網企業由專業經營向混業經營是互聯網不正當競爭案件高發、頻發的成因之一。典型網絡經營者提供的產品或者服務大多以軟件為基礎并通過互聯網提供，市場進入門檻不高，從一個產品或者服務領域轉入其他領域的成本較低。在已經積累起海量用戶資源的情況下，通過增加新的服務，網絡經營者可以比較容易地將已有用戶轉化為新的用戶。因此，在互聯網領域，提供不同產品或者服務的網絡經營者也經常將彼此視為競爭對手，相互之間發生爭奪用戶注意力的競爭（朱理：《互聯網領域競爭行為的法律邊界：挑戰與司法回應》，《競爭政策研究》，2005年第1期）。

如下圖所示，百度公司原只專注于搜索服務，騰訊公司原只專注于及時通訊服務，阿里巴巴原只專注于電商，奇虎原只專注于安全軟件，搜狗原只專注于輸入法，但隨著互聯網的快速發展，近幾年來各個互聯網公司從原有的專注領域逐漸地向混合領域挺進，當前主流互聯網公司都依托原有優勢產品形成的平臺，陸續開發了瀏覽器、搜索、輸入法和安全軟件等。當然除了專業向混業發展之外，互聯網領域另外一個變化趨勢就是從PC端向移動端的發展，而這又進一步加劇了互聯網公司之間的競爭。

互聯網領域不正當競爭案件發展回顧

1.早期發生在互聯網領域不正當競爭案件主要是涉及反法第九條規定的虛假宣傳，以及第十四條規定的商業詆毀，通常這類案件案情脈絡較為清晰，法律適用也沒有多大爭議。例如金山訴奇虎商業詆毀案【北京市高級人民法院民事判決書（2011）高民終字第2585號】和騰訊訴奇虎隱私保護器商業詆毀案【北京市第二中級人民法院民事判決書（2011）二中民終字第12237號】等。

2.在后涉及互聯網領域不正當競爭案件慢慢延伸至基于同類產品之間的不正當競爭情形，適用的法律也從反法第九條、第十四條逐步轉至反法第二條。例如百度訴三七二一3721網絡實名軟件破壞百度IE搜索伴侶的下載、安裝和運營不正當競爭案【北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02387號】，再例如金山訴奇虎安全衛士阻止金山網盾安裝、破壞金山公司軟件不正當競爭案等。

3.而當前涉及互聯網領域不正當競爭案件已經表現為基于不同類產品之間，或基于同類與不同類產品交融而構成的復雜不正當競爭情形，法律適用雖然仍以反法第二條為主，但顯然案件涉及事實更為復雜，法律適用標準更加具有張力。例如搜狗訴奇虎以安全衛士阻止搜狗高速瀏覽器默認設置不正當競爭案就涉及到安全軟件與瀏覽器這兩種不同產品之間形成的不正當競爭【北京市高級人民法院民事判決書2015高民（知）終字第1071號】，再例如合一訴金山以獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告案也涉及到瀏覽器與視頻這兩種不同產品之間形成不正當競爭（北京市第一中級人民法院民事判決書2014一中民終字第3283號）。

典型互聯網案件的介紹

當前涉及互聯網領域不正當競爭案件絕大多數適用反法第二條處理，但鑒于反法第二條的規定過于原則，且何謂“誠實信用原則”和“公認商業道德”在實踐中也莫衷一是。為此各級法院在審理互聯網領域不正當競爭案件時充分發揮了主觀能動性，積極探索，以案件為基礎，將一些已經存在于特定商業領域內的行為準則發現和發掘出來，作為認定商業道德的淵源，或也總結出了一些具有可操作性的適用規則，具體如下圖所示：

1.涉及競爭關系認定的典型案例

是否屬于不正當競爭行為，首先得就涉案當事人之間是否具有競爭關系進行認定，而對于競爭關系的認定經過了從嚴到從寬的歷程。這方面典型案件有山東省高級人民法院審結的百度訴聯通案（山東省高級人民法院民事判決書2010魯民三終字第5-2號）和北京市第一中級人民法院審結的獵豹瀏覽器屏蔽優酷視頻廣告案。（1）在百度訴聯通山東公司、聯通青島公司不正當競爭案件中，對于提供搜索服務的百度與提供互聯網接入服務的聯通山東公司、聯通青島公司之間是否存在反法中所規定的“競爭關系”時，山東省高級人民法院認為“根據反法第二條有關經營者的規定，經營者的確定并不要求原、被告屬同一行業或服務類別，只要是從事商品經營或者營利性服務的市場主體，就可成為經營者。聯通青島公司、奧商網絡公司與百度公司均屬于從事互聯網業務的市場主體，屬于反不正當競爭法意義上的經營者。雖然聯通青島公司是互聯網接入服務經營者，百度公司是搜索服務經營者，服務類別上不完全相同，但是聯通青島公司實施的在百度搜索結果出現之前彈出廣告的商業行為，與百度公司的付費搜索模式存在競爭關系”。（2）在合一公司訴金山公司屏蔽優酷視頻廣告不正當競爭案件中，對于瀏覽器與互聯網視頻這兩種產品之間是否具有競爭關系時，北京市第一中級人民法院認為“雖然對于何為競爭關系，反法中并無明確規定，但通過對反法相關規定中進行分析可以看出，競爭關系的構成不取決于經營者之間是否屬于同業競爭，亦不取決于是否屬于現實存在的競爭，而應取決于經營者的經營行為是否具有“損人利已的可能性”。具體而言，取決于以下兩個條件：該經營者的行為是否具有損害其他經營者經營利益的可能性（即是否具有損人的可能性），該經營者是否會基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益（即是否具有利已的可能性）。也就是說，如果經營者的行為不僅具有對其他經營者的經營利益造成損害的可能性，且該經營者同時會基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益，則可以認定二者具有競爭關系。由此可見，以上兩個案件從競爭行為這個角度準確地對競爭關系作出了判斷，反不正當競爭行為事實上是一種侵權行為，反法所禁止的是不正當競爭這種行為，因此適用反法時一定要將落腳點放在“行為”上，基于行為來辨別涉案當事人之間是否存在競爭關系，而不能僅僅因為涉案當事人并非同業就否定其之間存在競爭關系。

2.涉及如何評價反法第二條適用的典型案例

對于反法第二條是否可以適用于高發、多發的互聯網領域糾紛案件，以及如何適用，向來是仁智各見。北京大學的張平教授在《違反“爬蟲協議”能否適用反不正當競爭法一般條款》一文中提到“反不正當競爭法由于頒布時間過早，對于之后的技術發展很難有預見性，其規定的具體不正當競爭行為沒有適用于互聯網領域的不正當競爭現象。因此，大家都將目光投向了反不正當競爭法的一般條款，試圖通過適用一般條款，對互聯網的競爭行為進行規制”。而中國社會科學院的李明德教授在《關于反不正當競爭法的幾點思考》一文則認為“中國反法第2條規定了經營者應當遵守誠實信用原則的一般條款，在此基礎之上規定了4種與智力活動成果有關的不正當行為，規定了4種壟斷性行為，以及3種其他的行為。近年來，隨著中國市場競爭關系的發展，一些市場主體、律師、法官和專家學者將目光投向了‘誠實信用’的一般條款，試圖在反法規定的具體事例之外，將一些他們所認為的‘不正當競爭行為’，納入應當予以制止的行列。一方面，誠實信用原則的模糊性為他們的擴張性解釋留下了充分的空間。另一方面，我國反法的混合特征，也為他們對于“不正當競爭行為”的擴充性理解留下了很大的空間。然而，試圖將一般條款凌駕于法律規定的具體事例，或者將法律沒有明確規定的行為納入違反誠實信用的范疇，是沒有法律依據和理論依據的”。雖然對于反法第二條的使用學界各有主張，但司法卻并未因此而止步不前，在山東食品公司進出口公司與青島圣克達誠貿易有限公司“海帶配額”不正當競爭一案中【最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第1065號】，針對“關于反不正當競爭法第二條能否作為一般條款予以適用”這一點上，最高法院認為“在具體案件中，人民法院可以根據反不正當競爭法第二條第一款和第二款的一般規定對那些不屬于反不正當競爭法第二章列舉規定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭”。在“關于反不正當競爭法第二條作為一般條款予以適用的基本條件”這一點上，最高法院認為“總體而言，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關鍵和判斷的重點”。由此可見至少司法已經明確認同了反法第二條的適用，且這種適用也的確推動了互聯網領域內的正當競爭和自由競爭。

3.涉及如何評價反法第二條所規定的“商業道德”的典型案例

雖然反法第二條規定了經營者應當遵守公認的商業道德，但什么是公認的商業道德，商業道德與一般的社會道德有何異同，過于倚重道德是否會弱化法律規則的適用等，這些問題均有待于厘清。以下這些案件分別回答了不正當競爭法框架下商業道德的內涵和外延，以及什么樣的情形可以被引入商業道德的淵源，商業道德適用的標準是什么等問題。（1）海帶配額案：該案中，最高法院認為，商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求，但不一定合于個人品德的高尚標準；企業勤于慈善和公益合于社會公德，但怠于公益事業也并不違反商業道德。特別是，反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。即使在同一商業領域，由于是市場交易活動中的道德準則，公認的商業道德也應當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，不能僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場來判斷是否屬于公認的商業道德。從上述判決認定來看，反法所要求的商業道德事實上是一種商業倫理，有別于社會道德和個人品德，且這種商業倫理應當是特定商業領域內普遍接受和認可的，對于這些商業倫理，有的是行業內主要競爭者通過簽訂自律公約等形式固定下來，也有的只是以約定俗成的形式存在。（2）以自律公約形式存在的商業道德被司法認可的典型案件，如騰訊訴奇虎3Q大戰不正當競爭案件，在該案中，最高法院第一次將自律公約納入“互聯網行業內商業道德”的范疇，最高法院在該案民事判決書中（最高人民法院民事判決書2013民三終字第5號）認為“在市場經營活動中，相關行業協會或者自律組織為規范特定領域的競爭行為和維護競爭秩序，有時會結合其行業特點和競爭需求，在總結歸納其行業內競爭現象的基礎上，以自律公約等形式制定行業內的從業規范，以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。這些行業性規范常常反映和體現了行業內的公認商業道德和行為標準，可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一”。本案中之所以可以將自律公約納入反法所要求的“商業道德”，其實就是因為這個自律公約是互聯網這個特定行業內各家經營者已經共同遵守的行為準則，且各家經營者以聯合簽署這種形式表示了對這種行為準則的共同認可。（3）以約定俗稱形式存在的商業道德被司法認同的典型案件如百度訴奇虎的ROBOTS協議案，在該案中，北京市第一中級人民法院將為行業內所公認的ROBOTS協議認定為互聯網行業搜索領域內公認的商業道德，北京市第一中級人民法院在該案民事判決書（北京市第一中級人民法院民事判決書2013一中民初字第2668號）中認為“在被告推出搜索引擎伊始，其網站亦刊載了Robots 協議的內容和設置方法，說明包括被告在內的整個互聯網行業對于 Robots 協議都是認可和遵守的。其應當被認定為行業內的通行規則，應當被認定為搜索引擎行業內公認的、應當被遵守的商業道德”。 Robots 協議的歷史可以追溯至1994年6月30日，在經過搜索引擎技術人員以及被搜索引擎抓取的網站站長共同討論后，robots.txt協議正式發布。協議在世界互聯網技術郵件組發布后，幾乎所有的搜索引擎均在商業實踐中予以采用并遵循，包括最早的altavista、infoseek，后來的google、bing，以及中國的百度、搜搜、搜狗等公司。在中國國內互聯網行業，大型網站也基本都將爬蟲協議當作一項行業基本準則（張平：《違反“爬蟲協議”能否適用反不正當競爭法一般條款》，《人民法院報》，2013年6月5日）。由此可見，雖然ROBOTS協議已經成為搜索行業內共同認可和遵守的行為準則，但該行業內各方并未聯合簽署任何書面文件就此進行確認，但這種約定俗成的行為準則一樣可以認定為商業道德的淵源。（4）關于商業道德適用標準，典型的案件是百度訴奇虎插標二審以及該案的再審。a.在百度訴奇虎插標案二審程序中，北京市高級人民法院首次提出了“非公益必要不干擾”原則，北京市高級人民法院在該案民事判決書（北京市高級人民法院民事判決書2013高民終字第2352號）中認為“網絡服務提供者在特定情況下可以不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品和服務提供者同意，干擾他人互聯網產品或服務的運行，但必須限于保護網絡用戶等社會公共利益的需要，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性，即非公益必要不干擾原則”。b.在百度訴奇虎插標案再審程序中，最高法院在“非公益必要不干擾原則”的基礎上再次引申出了最小特權原則，最高法院在民事裁定書（最高人民法院民事裁定書2014民申字第873號）中認為“安全軟件在計算機系統中擁有優先權限，其應當審慎運用這種特權”，對用戶以及其他服務提供者的干預行為應以“實現其功能所必需”為前提，即專家所稱的“最小特權原則”。“非公益必要不干擾原則”和“最小特權原則”是對互聯網行業，特別是安全軟件運行過程中應當遵守的公認商業道德適用標準的具體化，最小特權原則是一個關于計算機信息分享與安全技術的概念或者技術規則，幾十年來一直是信息安全系統設計領域的一項重要技術原則，該原則客觀存在，也系信息技術安全領域公認的行為準則，但“非公益必要不干擾原則”則完全是法官基于本案涉及事實以及該類案件涉及事實歸納總結的基礎上提煉出來的，當然在百度訴奇虎插標案在該案再審程序中，作為原審被告一方的奇虎公司對于二審歸納總結的非公益必要不干擾也表示認同，只是對于該準則適用的標準持不同意見。

4.涉及對技術中立進行評價的典型案件：

北京市海淀區法院和北京市第一中級人民法院在獵豹瀏覽器屏蔽優酷視頻廣告案件中對于技術中立做出評價，北京市第一中級人民法院在該案民事判決書（北京市第一中級人民法院民事判決書2014一中民終字第3283號）中認為“對于技術中立原則的正確理解，其核心在于區分‘技術本身’與對技術的‘使用行為’。具體而言，技術中立原則的中立指的是“技術本身”的中立，而非對技術的‘使用行為’的中立”，也就是說，僅僅依據技術中立原則，是不能認定某個特定的技術本身屬于違法技術，但對于該技術的使用行為則不受此限。事實上反不正當競爭法所反對的是不正當競爭的行為，除非有證據證明實施行為時所使用的技術是為行為實施所必須或為行為實施所有意提供，否則技術本身只要滿足實質性非侵權用途，就不應認定技術本身違反，是否違法應當限定與技術使用行為本身，這與以上評價競爭關系時的著眼點是完全相同的。

5.涉及對技術創新評價的典型案件

互聯網行業內新的構思層出不窮，由此導致各種新的技術比比皆是。反法所鼓勵的技術創新應當是滿足特定技術領域公認的商業道德框架下的技術創新，這就如同克隆技術一樣，不可否認克隆是一項新技術，但如果這項技術如果應用于人，則顯然會違反人類社會普遍認同的倫理道德。關于評價技術創新的典型案件是騰訊訴奇虎之3Q大戰不正當競爭案件，在該案中奇虎以所開發的扣扣保鏢系技術創新進行抗辯，對此最高法院認為“是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷，而不是僅有某些技術上的進步即應認為屬于自由競爭和創新。”由此最高法院就技術創新提出了三個衡量的標準：（1）是否有利于建立平等公平的競爭秩序，這是針對技術所在的特定行業內競爭秩序而言；（2）是否符合消費者的一般利益，這時針對接受該技術服務相關消費者而言；（3）是否符合社會公共利益，這是針對不特定公眾的公共利益而言。有關評價技術創新的另外一個典型案件是搜狗靈犀輸入法不正當競爭案，該案中被控侵權的搜狗公司主張輸入法與搜索功能的結合是一項技術創新，對此北京市海淀區法院在該案民事判決書（北京市海淀區人民法院民事判決書2014海民初字第15008號）中認為“輸入法與搜索功能的結合，可以給用戶提供更多選擇，促進提供搜索服務的各方經營者競相改善服務以帶來更好的用戶體驗，這體現了自由競爭的活力，亦是消費者的福利所在。另外搜狗公司就搜狗輸入法與搜索引擎相結合的技術申請了專利，這在一定程度上亦佐證了該技術具有突出的實質性特點和顯著的技術進步，具有創新”。顯然海淀法院針對靈犀輸入法這一項技術究竟是否屬于技術創新，是結合了最高法院在騰訊訴奇虎之3Q大戰不正當競爭案件中總結出來的技術創新的三項檢驗標準進行了評價。

以上是對已發的互聯網領域典型不正當競爭案件的介紹，以及根據該些案例就共同、共通部分的歸納總結。總體而言，互聯網領域不正當競爭行為的發生，以及因規制這些行為而適用法律的探索大大豐富了反不正當競爭法內容，而這些鮮活的案例一定會大大推動目前正在進行的反法的修改工作。