標準必要專利禁令救濟問題的反壟斷分析

標準必要專利權利人尋求禁令救濟的行為在國際上引發了一系列在競爭法下尋求解決的案件，不少國家的競爭執法機構也對標準必要專利禁令救濟行為給予了越來越多的關注。在我國兩大競爭執法機構分別起草的《知識產權反壟斷執法指南》征求意見稿中，標準必要專利禁令救濟問題也成為執法關注的重要對象。由于標準必要專利禁令救濟問題是反壟斷法、專利法和合同法的交匯點，其反壟斷分析必然需要考慮專利法、合同法等因素，因而需要更寬廣的視野和更審慎的態度。

一、標準必要專利禁令救濟引發反壟斷關注的前提條件

在專利法上，專利權的核心內容是排除他人未經許可實施專利。提起專利侵權訴訟，尋求損害賠償和禁令救濟是專利權人維護專利權的主要法律手段。即使某項專利成為標準必要專利，在標準必要專利權人不具有市場支配地位，或者在標準制定過程中未作出公平、合理、無歧視（FRAND）承諾，或者專利權人并未參與標準制定等情況下，標準必要專利權利人在專利法上法律地位并不會因其專利被納入標準而發生改變。因而，標準必要專利權利人提起侵權訴訟、尋求禁令或者賠償的基本權利通常并不因其專利被納入標準而受到限制，也不會受到反壟斷法的特別關注。

只有在嚴格限定的條件下，標準必要專利禁令救濟才可能引發反壟斷法問題。這些條件包括：（1）標準必要專利權利人在相關市場具有支配地位；（2）濫用禁令救濟；（3）排除或者限制了相關市場的競爭。標準必要專利權利人在相關市場具有支配地位是引發反壟斷關注的前提條件。一旦具有了市場支配地位，標準必要專利權利人就需要承擔“不得使自己的行為損害市場正常競爭的特殊責任”。

當特定專利成為實施某種標準所必不可少的專利時，事實上減少或者排除了該標準范圍內替代技術的競爭空間。同時，標準的實施和推廣又進一步擴大了標準專利可能的市場范圍。這些都實質性增強了標準必要專利權利人的市場力量。但是，這不意味著標準必要專利權利人當然具有市場支配地位。分析標準必要專利權利人的市場力量時，需要考量如下因素：第一，標準的強制性與自愿性。強制性標準會極大地增強標準必要專利權人的市場力量；自愿性標準通常不會對標準必要專利權人的市場力量產生較大影響，除非某種自愿性標準事實上成為普遍標準。第二，標準之間的競爭。對于某類產品，市場上存在多種競爭性標準的情況是很常見的。例如，在我國，第三代移動通信技術標準就存在WCDMA、CDMA-2000和TD-SCDMA三種不同標準。不同標準所包含的必要專利可能不盡相同甚至完全不同。如果某項標準必要專利僅是其中一種標準的必要專利，而該標準在市場中的市場份額或者應用程度較低，標準實施者很容易獲得替代標準，則該標準中任何必要專利權人均不可能具有市場支配地位。還應注意的是，標準之間的競爭不僅包括同一代際標準之間的競爭，還包括不同代際標準之間的競爭。因此，對特定標準必要專利市場支配地位的評估必須結合競爭性的其他標準，考慮可替代性的其他技術方案對市場競爭的影響。第三，標準產品與非標準產品之間的競爭。在某些領域，對于產品需求者而言，標準產品與非標準產品在質量、性能、價格等方面可能具有緊密的替代性。此時，標準產品與非標準產品之間可能具有較強的競爭關系。第四，市場份額。界定標準必要專利所涉的相關市場及計算市場份額時，需要根據具體案件情況確定相應的技術市場或者產品市場。當市場存在多種競爭性標準時，在界定相關市場時可以選擇產品市場，根據使用該標準必要專利的產品所占份額考察其市場力量。這種方法能夠更準確評估標準必要專利的市場力量。有判例認為，每個標準必要專利許可市場構成一個獨立的相關市場，標準必要專利權利人具有100%的市場份額，因而具有絕對的市場支配地位。這一立場只有在嚴格限定的條件下才能成立：事實上不存在競爭性標準或者該標準必要專利在全部標準中均為必要專利，且存在該標準必要專利單獨許可的市場實踐。第五，轉移成本。標準必要專利的市場力量還與需求者轉而選擇其他標準或者專利的成本有關。在信息和通信領域，網絡效應與技術鎖定均可能影響需求者的轉移成本。當一種標準對用戶的價值隨著采用相同標準或者可兼容標準的用戶增加而增大時，就會產生網絡效應。網絡效應主要有兩類，一是直接網絡效應，產品用戶人數增加直接帶來產品效用增加；二是產品用戶人數增加導致互補品供給增加帶來間接效應增加。受網絡效應影響的用戶在選擇和評價標準時會依賴于使用該標準的用戶人數。用戶越多，則標準的價值越高。一旦使用標準的人數超過臨界容量，就會產生自我增強的正反饋機制：用戶規模越大，標準的價值上升，反過來會吸引更多的用戶采用該標準。網絡效應和正反饋機制的存在使得用戶很容易被鎖定在對技術標準的路徑依賴中。轉移成本可以分為私人轉移成本和社會轉移成本，前者包括已經花費在該技術標準上的和即將花費在新技術標準上的學習培訓費用、已購設備及其互補資產的投資、更新設備及互補資產的費用等；后者則取決于市場主體當前正在享用的網絡效應與預期從轉移中可以獲得的潛在網絡效應的對比。第六，買方力量。當尋求獲得許可的標準實施者同樣擁有標準必要專利，而標準必要專利權利人也需要獲得其他標準必要專利人許可時，標準必要專利權利人的市場力量將受到制約。

不過，由于標準必要專利對于實施標準而言必不可少，其標準必要專利權利人具有市場支配地位的可能性較大。從證明責任的角度而言，可以推定標準必要專利權利人具有市場支配地位，而標準必要專利權利人可以通過提供具體的相反證據予以推翻。

二、標準必要專利禁令救濟的濫用及其反競爭效果

前已述及，在專利法與競爭法交錯的背景下，標準必要專利權利人尋求禁令救濟產生反競爭救濟的效果的其他兩個條件是：濫用禁令救濟并產生排除或者限制相關市場競爭的效果。濫用是手段，排除或者限制競爭是結果，兩者緊密聯系且缺一不可。因此，標準必要專利權人尋求禁令救濟行為合法性與否，必需與競爭法所要求的行為表現及其反競爭效果的評估相聯系。

對于濫用的判斷標準，往往也需要結合競爭效果評估進行考量。例如，歐洲法院在多個判例中曾經將濫用解釋為，該企業給競爭造成消極影響的方式不同于通常的以市場表現為基礎的競爭方式，從而可能阻礙市場上現有競爭水平的維持和發展。所謂以市場表現為基礎的競爭，通常是指通過企業內部經濟效率實現企業的自我發展，并以該經濟效率為基礎降低價格，與其他企業進行競爭。對于標準必要專利權利人而言，濫用禁令救濟實際上是指將禁令作為實現反競爭目的或者效果的手段，以實現排除市場進入、要求超出其專利合理回報之外的利益訴求等。另外，比例原則對于判斷是否構成濫用禁令救濟具有重要意義。標準必要專利權人在賺取利潤和增強其市場地位的過程中，其采取的商業手段應限于達到合法目的所必需的手段，對于競爭的影響不得超過必要限度。至于必要限度的程度，必須結合具體競爭環境和競爭效果進行評價。不過，合理的自我防御往往被認為是合法的。例如，歐洲法院曾經指出：“某企業取得市場支配地位這一事實并不能剝奪其在受到威脅時保護自己商業利益的權利，且該企業也應該有權利采取其認為保護自己商業利益所必需的適當措施。”因此，當標準必要專利權人面臨專利反向劫持等情況下，例如標準實施者拒絕支付、惡意拖延支付合理使用費等，尋求禁令救濟不會構成濫用。當然，具體的商業環境極其復雜，在特定市場領域，商業時機轉瞬即逝，及時的市場進入往往決定著標準實施者進入市場后能否進行開展有效競爭。因此，標準實施者通常并不一定需要事先取得標準必要專利權人的同意才能實施該標準，先利用后付費的行為并不總是不合理的，對于是否構成拖延支付使用費同樣必須具體問題具體分析。

對于濫用禁令救濟反效果的判斷，必須結合涉嫌違法的具體行為的性質與目的、所處具體商業競爭環境等，通過具體競爭效果證據進行分析評估。從標準必要專利權利人尋求禁令救濟的行為性質和目的看，其反競爭效果主要表現在：排除現有的競爭者，或者阻止新的競爭者進入市場；造成社會無謂損失；攫取遠超于有效競爭條件下其所能獲得的正常商業利益；妨礙下游市場上的競爭與創新。實踐中發生較多的是標準必要專利權人利用禁令救濟尋求攫取大大超出有效競爭條件下其所能獲得的正常商業利益，即超高定價。對于超高定價行為的判斷，同樣必須在專利法和競爭法的雙重視野下觀察，分析其是否存在上述可能的排除或者妨礙競爭的效果。專利法不僅要求保證專利權人對其創新投資獲得正當回報的權利，還同時具有激勵社會所有發明人對創新進行投入的目的，而創新可以促進并且造就更高層次的競爭。對于標準必要專利權利人超高定價的反壟斷執法必須慎重。在判斷超高定價時，可以優先采取價格比較法，通過比較市場形成的許可費率進行分析判斷，例如專利進入標準前的許可費率、給予其他標準實施者的許可費率、同一標準中其他標準必要專利的許可費率、類似專利池的許可費率等進行可比價格，以便更合理地接近該標準必要專利的市場價格。如果不存在可比市場價格，需要運用成本利潤分析法時，則要注意與激勵創新的目標相結合，在計算成本時將投資失敗的風險、利潤取得滯后等因素考慮在內。無論采取何種分析方法，都應該將價格高到極為不合理的程度作為執法的必要門檻。例如在華為公司訴IDC公司濫用市場支配地位案中，IDC公司向華為公司的多次報價均遠遠超出其向同類廠商的報價，最多時高出近百倍，最少時也高出近20倍。在此情況下，審理法院才認定IDC公司構成反壟斷法所禁止的超高定價行為。

當標準必要專利權利人作出FRAND承諾的情況下，這種承諾對于禁令救濟的反競爭效果也會產生一定影響。無論不同法律體系對于FRAND承諾的法律性質存在何種不同認識，不可否認的是，標準實施者基于FRAND承諾會形成如下的合理期待：只要其基于善意和合理條件，就能夠從標準必要專利權人處獲得公平、合理、無歧視的許可?；谶@種期待和信賴，標準實施者或者社會公眾更容易作出選擇實施該標準或者購買標準產品，標準實施者尤其可能在獲得許可之前進行商業規劃和實際投入。一旦標準必要專利權濫用禁令救濟，其產生排除市場進入、造成無謂損失、攫取壟斷高價等的可能性更大。但是，這并不意味著，標準必要專利權作出FRAND承諾即自愿放棄了在任何情況下尋求禁令救濟的選擇，更不意味著其尋求禁令救濟一定產生反競爭的效果。因此，作出FRAND承諾的標準必要專利權利人尋求禁令救濟的反競爭效果仍然需要具體分析判斷。

三、標準必要專利禁令救濟反壟斷規制的安全港

從以上分析可知，標準必要專利禁令救濟問題的競爭法分析，必須基于合理原則，根據個案情況和證據進行詳盡的分析判斷，不存在合法性判斷的明晰的實質性規則。在此情況下，立法包括《知識產權反壟斷執法指南》在規制標準必要專利禁令救濟問題時，僅僅給出抽象的分析框架對于執法者和社會公眾的指引作用非常有限。因此，有必要結合具體條件，對特定的合法行為或者非法行為條件或者程序作出具體規定。例如，歐洲法院在華為公司和中興公司標準必要專利案的預先裁決中，從程序方面創建了作出FRAND承諾的標準必要專利權利人尋求禁令救濟時免于承擔競爭法責任的安全港規則：（1）在提起專利訴訟前，書面告知被訴侵權人其已經侵犯專利權并寫明理由、列出被侵權的相關標準必要專利以及侵權的方式；（2）在被訴侵權人表達了基于FRAND條款達成許可協議的要求后，向被訴侵權人提出提供書面的、包含FRAND條款的許可協議，該協議必須包含通常在該領域進行許可的條款，特別是就許可費進行報價并寫明計算方式，這一做法值得借鑒。