完善我國比較廣告的法律規制

田江民

(西北政法大學 陜西 西安 710063)

完善我國比較廣告的法律規制

田江民

(西北政法大學 陜西 西安 710063)

比較廣告已經成為了重要的傳播商業信息的手段。但是目前比較廣告在我國還沒有系統的法律規制對其進行規范、規制和監督。本文立足我國相關法制現狀，對我國比較廣告法律規制的完善做出了粗淺的分析和總結。

比較廣告；法律規制

一、我國比較廣告法律規制的缺陷

(一)立法方面。隨著我國市場經濟的深入發展，特別是加入WTO以后，國外產品對國內的產品銷售造成了巨大的沖擊，關于比較廣告的法律規范已日益顯現出滯后性的缺陷，已不能完全適應經濟發展和審判實踐的需要。通過對我國立法現狀分析可以看出我國比較廣告立法有以下缺陷：

1、法律對于比較廣告的界定過于簡單，使得在審判實踐的過程中執法者判斷模糊不清。

2、內容狹窄。最早的《廣告管理條例》將比較廣告的內涵限定在違法性之中，且外延也僅局限于禁止性的法律規范，使用范圍相當狹窄。其后的《藥品廣告管理辦法》、《醫療器械廣告管理辦法》提及的比較廣告雖在內涵上作了擴張，即不拘于"違法性"，但外延仍局限于禁止性法律規范，而且比較的對象只限于藥品和醫療器械等特殊商品，使用的范圍仍然狹窄。

3、規定簡單，法律層級較低，且不統一。雖然各部門規章都不同程度地涉及了比較廣告的內容，但是規定簡單、零散，缺乏統一的標準。

4、廣告立法滯后，合理的比較廣告作為促進合法競爭的產物與促進物，其發展勢頭必然勢不可擋，而我國的廣告立法對于比較廣告的管理依舊停留在加入世貿以前的水平，顯然不能適應新形勢的要求。

(二)執法方面。針對比較廣告,國家在監管方面主要釆取事中監管和事后監管。事中通過對違法比較廣告的監督釆取公示、警告、告誡、下達監督意見書,事后采取廣告行政處罰及其他行政責任形式。目前,執法方面主要存在三方面的不足:

1、由于法律規制上的不健全,導致執法機關在依法行政的時候并沒有法律可遵循。如比較廣告在侵犯商標權時執法機關并不能遵循依法行政的原則。

2、廣告監管執法水平和執法力度較低。由于我國關于比較廣告的法律法規不完善,導致對某些比較廣告的判定缺乏基準。這就需要執法過程中過多依靠執法者,而執法者往往由于自身素質的良莠不齊,導致執法尺度不一,執法有失公允。

3、在實際操作中由于缺乏有力的監督機構導致執法權沒有受到應有的限制。廣告協會作為唯一的自律性組織并沒有在廣告監管體制中發揮應有的自律作用。行業協會所制定的《廣告宣傳精神文明自律規則》也僅僅是在宏觀方面對廣告活動進行把握,由于缺乏一定的強制力的后盾和行政權力的過度龐大,該自律規則也并沒有在廣告監管體制中發揮主導作用。

(三)司法方面

1、自由裁量權過大。法律條文的不完善給比較廣告的審判帶來了一定程度上的模糊性。目前在司法實踐中,因為《廣告法》規范內容的模糊性導致司法實踐中通常以不正當競爭和商標侵權這兩種形式的違法比較廣告進行審判,而這遠遠不足以應對日益復雜的比較廣告的形式。而法律的模糊性必然造成法官的自由裁量權的過大。

2、證據制度存在漏洞。針對比較廣告的訴訟中,我國一直按照《民訴法》的相關規定在執行,由于缺乏明確的規定在司法實踐中常常出現審判活動缺乏統一的行為準則而造成程序的不正義。在實踐中主要涉及三方面的問題:訴訟中的各個當事人如何來分配舉證責任、證據的認定原則尚未明確、被告的抗辯理由有哪些。

二、我國比較廣告法律規制的完善

(一)比較廣告法律規制立法完善。鑒于我國對于比較廣告立法規定的混亂局面,而比較廣告在經濟活動中的地位日益突出,為了建立自由競爭的市場,同時又能夠使消費者的合法權益得到最大限度的保護,有必要完善比較廣告的法律規范。

1、對《廣告法》的完善。作為特別法，《廣告法》就應該對比較廣告進行規范，對比較廣告的規定還不如部門規章《廣告審查標準(試行))》合理、全面和科學。而且有些內容已經過時，不能適應社會發展的需要。因此首先要清理現有的分散于各個法律、法規、規章制度的有關比較廣告的立法規定，刪除那些過時的、不合理的、甚至自相矛盾的規定，保留現有的有用的條款，并補充需要完善的內容，在將這些內容集中起來，統一規定在《廣告法》中，從而使比較廣告有法可依。

2、對《反不正當競爭法》的完善。目前《反不正當競爭法》中并未對比較廣告進行法律規制。建議在《反不正當競爭法》第二章規定的11種行為之外再另外加一條規定不當比較廣告行為。這樣就能夠將不正當比較廣告的所有行為囊括在內。

3、對《商標法》的完善。通過前文的分析可知,我國目前法律對此并未做明確規定,而根據《商標實施法細則》第29條可以推出我國禁止此行為。但實際上這種規定已經遠遠不能適應社會發展。我們應當在《商標法》中規定謹慎地在比較廣告中使用他人商標的行為屬于商標的合理使用行為。

(二)比較廣告法律規制執法完善

1、設置專門的認定機構。在政府主管部門中,除了工商行政管理部門之外,還應增設由知識、經驗豐富的專業人員組成的專職機構。這是因為對于違法比較廣告的認定有很強的專業性,且工商行政管理部門“集萬千職能于一身”,涉及職能范圍過廣,由專職機構來協助管理方能將政府對比較廣告的管理職能發揮得更好。

2、執法隊伍應加強完善。應提高執法人員素質,嚴格執法,堅決處罰違法,比較廣告行為。首先,提高行政執法效率,主要表現在管理體制的完善、執法手段的改進；其次,執法機構應加強對廣告媒體的監管,強化對廣告經營者的資格檢查,禁止不具備廣告經營的資質的經營商進入該行業;最后,設置自律整改機制,對于違法的經營商進行法律培訓和教育。

3、廣告監管制度與廣告自律組織相結合。適時建立具有中國特色的綜合、中立的第三方自律審查機構。我國的廣告協會一方面應組織專業的工作隊伍,將工作程序規范化,完善相關規章制度和違規處罰措施。

4、引入聽證制度。由于比較廣告涉及眾多群體的利益,因此建議參照《行政法》在比較廣告的訴訟中引入聽證制度。

(三)比較廣告法律規制司法完善

1、明確舉證責任。鑒于比較廣告的特殊性,在訴訟中要求被比較者負舉證責任是對其義務的加重。因此應重新配置舉證責任。

2、完善證據制度。一般來說,利用客觀的調查方法來探知消費者主觀上的認知并不能完全被認定,因此外在證據一般處于輔助地位,補充主觀的經驗知識不足或者片面性。

3、明確違法比較廣告責任的承擔形式。我國《反不正當競爭法》應對不正當競爭比較廣告，規定采取下列民事責任方式：停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽。我國《廣告法》第 47 條則規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，貶低其他生產經營者的商品或服務的，應依法承擔民事責任。

[1]王曉燁.不得詆毀競爭對手——對比廣告中的法律問題[J].國際貿易,2011

[2]張夢潔.中國比較廣告的現狀與發展[J].商情,2010,

田江民(1992-)，男，漢族，山西晉城人，碩士研究生，西北政法大學，研究方向：經濟法。