“以定性分析為基礎，結合定量分析”量刑方法的理解與適用?

王恩海

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“以定性分析為基礎，結合定量分析”量刑方法的理解與適用
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王恩海**

摘 要：最高人民法院的量刑規范化改革已逾十年，在確定宣告刑的量刑方法上，經歷了從“定量分析為主，定性分析為輔”向“以定性分析為基礎，結合定量分析”轉變的過程，本文在介紹這一發展歷程的基礎上，著重通過分析“定量分析為主，定性分析為輔”量刑方法存在的弊端來論證“以定性分析為基礎，結合定量分析”量刑方法的合理性，認為后者是在尊重刑法規定的基礎上對量刑活動的歸納、總結，同時結合具體案例對該原則的細化進行了論述。

關鍵詞：定性分析 定量分析 量刑方法 量刑規范化

*本文系高水平特色法學學科建設與人才培養工程（085工程）的階段性成果與上海市一流學科建設項目成果。

為實現同罪同判，最高人民法院早在2004年就開始從事量刑規范化改革工作，并于2010年9月下發《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》），從2010年10月1日起在全國法院全面試行。為鞏固和持續推進量刑規范化工作，最高人民法院在全面總結試行經驗的基礎上，結合修改后的刑法和刑事訴訟法，對其進行了重要修改和完善，出臺了《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《意見》），從2014年1月1日起在全國法院正式實施。上述意見通過分解量刑步驟，確定常見量刑情節調整基準刑作用力的方法對量刑活動進行了規范，有效解決了“同案不同判”現象，取得了預期效果。但在確定宣告刑的量刑方法上，《意見》與《意見（試行）》有著明顯不同，筆者就此展開討論，以求教于方家。

一、“以定性分析為基礎，結合定量分析”的發展歷程

傳統的量刑方法可以視為定性分析法，法官根據犯罪事實和各種量刑情節，進行綜合分析判斷，一次性“估算”得出宣告刑。該種方法的優點是簡單易行，效率高，但該方法缺乏量刑步驟分析，兼之我國法定刑幅度過寬，法官自由裁量權較大，因此導致法官最終得出宣告刑的思路難以顯示，極容易導致“同案不同判”現象，致使本來公正的判決難以為社會公眾所接受，這正是最高人民法院啟動量刑規范化改革的背景。

《意見（試行）》將量刑活動劃分為“確定量刑起點→確定基準刑→依法確定宣告刑”三個階段，就本文所討論的主題，《意見（試行）》確定的是“定量分析與定性分析相結合”原則，在某種意義上，將定量分析引入量刑活動正是量刑規范化改革的亮點和著力點。為此，最高人民法院特意解釋到“按照傳統的定性分析的思維方式，往往是綜合本案考慮，先確定某個量刑情節適用從輕、減輕或者免除處罰的具體功能，然后再確定該量刑情節從重或者從寬處罰的具體刑期。然而，按照《量刑指導意見》確定的方法，首先是確定量刑情節的調節比例，再根據量刑情節對基準刑的調節結果確定適用量刑情節的功能”①熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第97頁。。從中可以看出，在定性分析與定量分析中，定量分析居于首位。

根據《意見（試行）》的規定，通過考察行為人的行為確定量刑起點，在量刑起點的基礎上確定基準刑后，法官要確定案件中的所有量刑情節，根據“同向相加、逆向相減”為主，“部分連乘、部分相加減”為輔的原則，對基準刑進行調整，最終確定宣告刑。例如，被告人趙某涉嫌故意傷害罪（致人死亡），其法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，在確定基準刑為有期徒刑15年后，其有共同犯罪中作用相對較小、假釋期內犯罪、當庭自愿認罪、積極賠償、積極搶救被害人5個量刑情節，根據《意見（試行）》的規定，該被告人的量刑結果為：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年。②同注①，第90～92頁。

該方法簡便易行，即使是對比較難以理解的“部分連乘、部分相加減”原則，也因確定了適用的固定法定量刑情節而變得不那么復雜，但是該模式導致的批評也是顯而易見的，那就是整個量刑過程變成了機械量刑、數字量刑，法官在整個量刑活動中完全喪失了主觀能動性，變成了冷冰冰的“計算器”，這一問題顯然值得引起高度重視。

毋庸諱言，《意見（試行）》將定量分析引入量刑活動，是對傳統定性分析的突破，是量刑活動的重大創新，但基于其存在的上述缺陷，導致最高人民法院在《意見（試行）》的實施過程中認識到，“以定量分析為主，以定性分析為輔”的量刑方法，強調對判處有期徒刑、拘役的案件，在量刑過程中要注重對犯罪行為和量刑情節的量化分析，從而準確判處被告人的刑罰，“試點總體效果良好，但由于將量化引入量刑機制，并強調以定量分析為主，實踐中出現數字量刑、機械量刑的問題，影響了一些案件的法律效果和社會效果”。針對實踐中存在的問題，全國法院試行期間提出了“定性分析和定量分析相結合”的量刑方法，強調定性分析和定量分析是相互統一的關系，定性是定量的依據，定量是定性的具體化，定性當中有定量，定量當中有定性，定性不夠具體的就用定量來彌補，不能或者難以定量的就用定性來彌補，兩種方法相互結合，互為補充，相輔相成。但實踐中仍然存在機械量刑問題，極個別案件的量刑引起了強烈反響；而且實踐中有些問題（如同種犯罪部分既遂部分未遂，或者部分成年人犯罪、部分未成年人犯罪等如何調節基準刑）始終糾纏不清，很難量化，影響了量刑規范化改革的效果。最高人民法院認識到，在量刑過程中，定性分析始終是主要的，是基礎、是根本，定量分析是手段，是過程，是輔助性的，定量分析必須服從和服務于定性分析，只有突出定性分析的主導地位，才能避免機械量刑、數字量刑，才能更好地實現量刑公正。③南英主編：《量刑規范化實務手冊》，法律出版社2014年版，第10～11頁。由此，《意見》對《意見（試行）》作了重大修改，明確了“在定性分析的基礎上，結合定量分析”的量刑方法，④需要指出的是，該方法的適用范圍是“確定量刑起點、基準刑和宣告刑”，本文僅僅討論確定宣告刑。應該說，這是前者對后者的重大突破，有助于擺脫機械量刑、數字量刑的指責，無疑具有重大意義。

根據這一原則，在適用量刑情節時，首先要對全案犯罪事實和量刑情節的具體情況進行定性分析，確定是否適用該量刑情節，如果決定適用，再從總體上把握確定如何具體適用，然后在調節幅度內確定合理的調節比例。例如，對自首情節，要綜合全案情況進行定性分析，確定是否適用，在決定適用的前提下，要結合全案情況和自首的具體情形進行分析，確定適用何種功能，并相應確定適當的調節比例。

由此可見，量刑規范化改革在傳統定性分析的基礎上，先采用了定量為主定性為輔的量刑方法，后采用了定性為主定量為輔的量刑方法，顯而易見，后者更符合量刑的邏輯思路，也符合刑法的規定，更是全國法院法官在量刑規范化改革過程中形成的量刑方法，值得肯定。

二、“定量為主，定性為輔”量刑方法的弊端

《意見（試行）》所確定的“定量為主，定性為輔”量刑方法，將定量分析引入量刑活動，固然值得肯定，但該操作模式過于重視定量分析的地位和作用，由此導致的后果是：忽視了刑法規定的量刑情節的復雜情形，導致復雜問題簡單化，例如，被告人所具有的量刑情節如果是多幅度量刑情節或者是可以型量刑情節，是否應當適用以及如何適用，《意見（試行）》并沒有明確標準，只是給出了該量刑情節所具有的作用力，然后根據最終的計算結果確定是從輕處罰還是減輕處罰，這一做法忽視了刑法規定，實際是以《意見（試行）》確定的結果來確定最終適用的量刑情節。

1． 多幅度量刑情節存在的問題。我國刑法只規定了三個單幅度量刑情節，⑤我國刑法規定的多幅度量刑情節均為有利于被告人的量刑情節，因此，本文所言的“單幅度量刑情節”僅僅限于對被告人有利的量刑情節。分別是第24條第2款規定的中止犯，第67條第1款規定的犯罪較輕的自首和第67條第3款規定的坦白，也即除了這三個量刑情節外，其他的有利于被告人的法定量刑情節均為多幅度量刑情節，法官在適用時，應當首先根據案件的情況確定是適用從輕處罰、減輕處罰還是免除處罰，但《意見（試行）》卻反其道而行之，認為只要有該量刑情節，就適用《意見（試行）》所賦予的作用力，然后根據最終的計算結果來決定是從輕處罰還是減輕處罰，為此，最高人民法院舉例說明并進一步解釋到：單一多功能量刑情節最終適用的功能要受案件基準刑高低和其他量刑情節的影響。⑥同注①，第110頁。

筆者認為，這一思路值得討論。眾所周知，刑法之所以規定多幅度量刑情節，是因為司法實踐中案件紛繁復雜，規定單一量刑情節不利于實現個案公正，要實現個案公正，必然需要處理具體案件的法官綜合判斷，從刑法規定的多幅度量刑情節中確定選擇適用的量刑情節。例如，被告人同時具有累犯和從犯情節，從犯的量刑幅度是“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”，因為被告人有累犯這一從重處罰情節，對從犯這一法定量刑情節，法官或者不予考慮，或者只考慮對其從輕處罰，無論如何不能對其適用減輕處罰，更不能適用免除處罰，但根據《意見（試行）》的操作模式，在這種情形下，是有可能出現減輕處罰這一情節適用的。

最高人民法院對此作出了如下解釋：“第一，就先定性后定量的方法而言，假如已經確定適用減輕處罰的功能，那么，不管適用多大的比例，最終都要減輕處罰，事實上，定量的意義就不大了。第二，就某個多功能量刑情節而言，僅僅通過對單一量刑情節的定性分析就能確定適用某個功能，缺乏科學性，應當在綜合考慮全案及其他量刑情節的情況的基礎上，決定適用具體功能。第三，根據調節結果確定適用量刑情節的功能更為科學，這在多個量刑情節并存時體現的更為明顯。如被告人既有自首情節，又有立功、積極賠償情節，這些量刑情節對基準刑的調節結果很可能在法定最低刑以下。在這種情況下，對自首情節而言，就可適用減輕處罰功能，這是綜合考慮全案及各個量刑情節的結果。”⑦同注①，第97頁。筆者認為，既然區分為定性和定量，從邏輯上講，自然應當是先定性，不能反過來通過定量的方式確定性質，同時因為我國法定刑幅度較大，先定性后定量的意義仍然存在。必須強調的是，筆者同樣贊同通過“綜合考慮全案及其他量刑情節的情況”來確定多幅度量刑情節的適用，在有多個量刑情節的情況下，如上述第三個理由所舉的例子，本文同樣依據綜合考慮的方式來決定對自首適用減輕處罰，但這并不是在根據《意見（試行）》所賦予的量刑情節的作用力進行計算后得出的結論，而是在計算之前就已經確定的結論。

2．可以型量刑情節存在的問題。我國刑法規定了大量的可以型量刑情節。有觀點認為，可以型量刑情節的影響要小于應當型量刑情節，筆者認為，這是從立法層面得出的結論，但從司法層面而言，在具體案件中，只要法官根據案件事實決定適用可以型量刑情節，就影響力而言，與應當型量刑情節是相同，“可以”和“應當”的區別僅僅在于法官是否有適用的裁量權。

如同多幅度量刑情節，就可以型量刑情節而言，《意見（試行）》并沒有明確適用的具體標準，導致法官在適用時，根本不需要考慮刑法規定的是“應當”還是“可以”，喪失了立法區分兩者的意義，這同樣是《意見（試行）》的不足之處。

3．免除處罰情節的適用。考察我國的刑法規定，涉及“免除處罰的”的條文中，只有三個是單幅度情節（應當免除處罰；可以免除處罰），其他的都是多幅度情節（應當減輕或免除處罰；應當從輕、減輕或者免除處罰；可以免除或者減輕處罰；可以減輕或者免除處罰；可以從輕、減輕或者免除處罰）。下面具體分析單幅度情節。

（1）刑法第24條第2款規定：對沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰。這是一個應當、單幅度量刑情節，法官無任何自由裁量權，但如果被告人同時有從重處罰情節，如何確定宣告刑？如被告人是掌握國家秘密的國家工作人員，犯叛逃罪，根據刑法第109條第2款的規定，應當從重處罰，但在犯罪過程中自動放棄犯罪，沒有造成損害結果，這里同時存在的情節是“應當免除處罰”與“應當從重處罰”。根據逆向相減原則，免除處罰可以抵消從重處罰的情節，因為綜合考慮案件性質和事實，被告人的行為沒有造成任何損害后果，犯罪中止表明其主觀惡性和人身危險性都很小，而且法律規定的是應當、單幅度量刑情節，表明了立法者盡量從寬處罰的態度。筆者認為，對符合刑法第24條第2款條件的被告人，即使具備多個從重處罰情節，也應當免除處罰。在這種情況下，根本不需要根據《意見（試行）》的規定先通過數值計算再得出免除處罰的結論。

（2）刑法第67條第1款規定，對犯罪較輕的自首犯，可以免除處罰；第351條第3款規定，非法種植毒品原植物收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。與上述的中止犯不同，這里是“可以免除處罰”，是否適用該條款法官享有自由裁量權，因此，法官應當綜合考慮案件的事實和情節，判斷是否適用這一法定量刑情節，如果最終確定適用，那么，最終的宣告刑應該就是免除處罰。需要指出的是，如果被告人有法定從重處罰情節，法官就不應當適用免除處罰這一情節，而是根據《意見（試行）》確定的規則來確定宣告刑。

最高人民法院認為，刑法第67條規定的“犯罪較輕”的評判“要考慮案件的基準刑及其他量刑情節對基準刑的調節結果來綜合確定”⑧同注①，第109頁。，筆者認為，在確定是否適用免除處罰時，不應當考慮案件的基準刑，只應當考慮案件的量刑情節，因為基準刑的判斷也需要考慮案件情節，同時只有在確定是否適用免除處罰后，才可以根據《意見（試行）》的操作規則確定最終的宣告刑，最高人民法院的上述說法顛倒了次序。

4．減輕處罰情節的適用。《意見（試行）》規定：量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節的，應依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

考察我國刑法的規定，涉及“減輕處罰”的條文中，只有兩個是單幅度情節（應當減輕處罰；可以減輕處罰），其他的均為多幅度情節（應當減輕或免除處罰；應當從輕、減輕或者免除處罰；應當從輕或者減輕處罰；可以免除或者減輕處罰；可以減輕或者免除處罰；可以從輕、減輕或者免除處罰；可以從輕或者減輕處罰），下面具體分析單幅度情節。

（1）刑法第24條第2款規定：對于中止犯，造成損害的，應當減輕處罰，該情節為“應當型”情節，法官并無裁量權，必須適用，假如被告人同時具有從重處罰情節，如果根據《意見（試行）》的操作模式，在很多情況下難以體現這一對被告人極為有利的情節。筆者認為，在這種情況下，“應當減輕處罰”處于絕對優勢地位，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內確定宣告刑，從重處罰所起到的作用是在這一幅度內選擇較重的法定刑。筆者認為，對符合刑法第24條第2款條件的被告人，即使具備多個從重處罰情節，也應當在法定刑以下判處刑罰。

（2）刑法第67條第3款規定：犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。如前述的從輕處罰情節，這是“可以型”情節，法官應當根據全案事實和情節綜合判斷是否應當適用，一旦決定適用，最終的宣告刑應當體現減輕處罰，也即應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內量刑，而《意見（試行）》的操作模式可能并不能體現這一對被告人極為有利的情節。

總之，《意見（試行）》忽視了刑法規定的法定量刑情節的錯綜復雜，忽視了多幅度量刑情節和單幅度量刑情節的區分，忽視了可以型情節和應當型情節的區別，忽視了免除處罰和減輕處罰對被告人帶來的巨大利益，單純通過賦予量刑情節作用力以計算的最終結果確定某一案件是從輕處罰、減輕處罰還是免除處罰，這種做法過于強調了定量分析，顛倒了適用順序，從而導致刑法確定的多幅度量刑情節變為單幅度量刑情節，可以型量刑情節變為應當型量刑情節，導致法官在處理具體案件時，只關注微觀的數值計算，難以從宏觀上把握整個案件，這一結果雖然能夠實現同案同判的改革初衷，但卻足以損毀刑法尊嚴，值得商榷。

三、“在定性分析的基礎上，結合定量分析”的具體應用

正是基于上述缺陷，《意見》確定了“在定性分析的基礎上，結合定量分析”的量刑方法，從某種意義上，《意見》是對《意見（試行）》的全盤顛覆，但遺憾的是，《意見》雖然確定了“以定性分析為基礎，結合定量分析”的量刑方法，但與《意見（試行）》相比較，在行文結構、文字表達等內容上，兩者并無實質性差異，由此導致新確立的原則難以體現在司法機關的具體量刑過程中，顯然，這并非最高人民法院發布《意見》的本意。

因此，有必要在《意見》中對該原則的具體含義以及操作模式予以細化，筆者認為，法官在面對具體案件時，在確定量刑起點和基準刑，提取案件的所有量刑情節后，應當針對刑法所規定的量刑情節，先確定是否適用該量刑情節，在多幅度量刑情節中，應當適用何種量刑情節，然后再根據《意見》賦予的該量刑情節的作用力，根據“同向相加、逆向相減”為主，“部分連乘、部分相加減”為輔的原則予以操作，得以確定宣告刑。具體而言：

第一，當所有的量刑情節均為有利于被告人的量刑情節時，應當全部適用，針對多幅度量刑情節，應當優先考慮對被告人更有利的情節，在考慮《意見》所賦予的量刑情節的作用力時，應當優先考慮對被告人有利的幅度。因此，如果有“免除處罰”的情節，宣告刑可以考慮為免除處罰。

第二，當所有的量刑情節均為不利于被告人的量刑情節時，應當全部適用，在考慮《意見》所賦予的量刑情節的作用力時，應當優先考慮對被告人不利的幅度。

第三，當所有的量刑情節有的為有利于被告人的量刑情節，有的為不利于被告人的量刑情節時，應當綜合考慮案件的具體事實，予以綜合判斷。

（1）應當型量刑情節必須適用，在考慮《意見》所賦予的量刑情節的作用力時，應當優先考慮對被告人不利的幅度。

（2）可以型量刑情節應當綜合考慮全案事實和情節，決定是否適用。如果存在多個從重處罰情節的，筆者認為，該可以型情節不能適用。

（3）如果決定適用多幅度量刑情節，應當優先考慮不利于被告人的，例如，當量刑情節為“可以從輕、減輕處罰”時，應當優先考慮從輕處罰而非減輕處罰。如果存在多個從重處罰情節的，“從輕”的力度應當與只存在一個從重處罰情節的有所區別。

第四，針對前述的“應當減輕處罰”、“應當免除處罰”情形，無論是否存在從重處罰情節，存在幾種從重處罰情節，該有利于被告人的情節應當優先適用，或者在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰（存在的從重處罰情節是在下一個量刑幅度內起作用）或者直接宣告免除處罰（無論存在幾個從重處罰情節）。

基于上述考慮，本文建議對《意見》的第三部分增加如下內容：

第一，明確對多幅度量刑情節、可以型量刑情節是否適用以及采用何種情節的標準和依據。

第二，增加“應當減輕處罰”、“應當免除處罰”情節出現時的處理原則。

據此，前述的趙某故意傷害案，根據案件事實，在“十年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑”法定刑幅度基礎上確定其基準刑為有期徒刑15年后，其所具有的量刑情節是：（1）在共同犯罪中作用相對較小的，適用的是“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”；（2）假釋期內犯罪的，刑法并無相應規定，但一般認為該情節屬于對被告人不利的情節；（3）當庭自愿認罪、積極賠償、積極搶救被害人，刑法也并無相應規定，但一般認為均屬于對被告人有利的量刑情節。綜合案件事實和上述情節，筆者建議對其適用減輕處罰，⑨如果建議從輕處罰，根據《意見》所賦予的作用力，很容易得出最終的結論，因此，本文不再詳述。因此，其最終的宣告刑應當在“3年以上10年以下有期徒刑”幅度內，根據《意見》規定，從犯應當減少基準刑的20%～50%，當庭自愿認罪的，減少基準刑的10%以下，積極賠償的，可以減少基準刑的40%以下。假釋期內犯罪和積極搶救被害人這兩個情節，無論是《意見（試行）》還是《意見》均未明確具體的作用力，本案中，合議庭對假釋內犯罪酌情重處15%，對積極搶救被害人輕處5%，前述的計算公式為：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年，因筆者建議對其從輕處罰，所以將從犯這一情節減少基準刑從20%修改為50%，在其他情節不變的情況下，最終的結果是7.125年，經簡單推算，如果最終的結果是10年有期徒刑，在其他情節作用力不變的情況下，將從犯這一情節的作用力確定為30%～50%這一幅度內完全可以實現減輕處罰的目標。由此可見，《意見（試行）》的弊端是極為明顯的——最終結果是從輕處罰還是減輕處罰，并不依據案件事實以及量刑情節，而是取決于法官最終選擇的具體數值。因此，在《意見》所賦予的量刑情節的作用力幅度大，同時最終法官有20%的調節幅度，還有提交審判委員會討論的最終保障下，實現最初的對案件量刑的基本判斷并無多大的障礙。

但最高人民法院顯然仍沉浸在《意見（試行）》“定量為主，定性為輔”量刑方法中，在解釋《意見》書籍所列舉的例子中，經過量刑情節對基準刑的調整，最終的結果在法定最低刑以下，據此“鑒于調節結果在法定刑以下，且與被告人的罪責相適應，據此，可以直接確定為宣告刑”⑩同注③，第40頁。。因本案有自首量刑情節，筆者認為，應當首先綜合考慮全案情節，確定是應該從輕處罰還是減輕處罰，然后再通過計算最終得出結論，而不是先通過計算再確定是從輕處罰還是減輕處罰。

雖然“在定性分析的基礎上，結合定量分析”量刑方法有其合理性，但我們必須面對的質疑是，根據《意見》所確定的先定性后定量的量刑方法，是否存在重復評價的嫌疑？因為根據該方案，要先通盤考慮案件的情節，確定多幅度量刑情節和可以型量刑情節的適用，然后在對基準刑調整時，該量刑情節又要發揮作用，這是否違背了禁止重復評價原則？尤其是在《意見》將《意見（試行）》中的“對于同一事實涉及不同量刑情節時，不重復評價”的規定刪除的背景下，討論這一問題顯得更為重要。禁止重復評價是指對案件的同一事實涉及到不同量刑情節時，不能對該事實進行刑罰上的重復評價，以免過度加重或減輕被告人的刑罰。該原則包含兩個方面的內容：一是已經作為定罪、升降格的量刑事實不能再作為從重處罰的量刑情節；二是同一事實涉及兩個量刑情節時，不得同時用以調節刑罰。但必須指出的是，對同一犯罪構成事實可以進行不同性質、不同層次或不同意義的評價。對量刑情節與定罪情節有重合、交叉的情節，既是定罪情節又是量刑情節，在這種情況下，不存在重復評價問題。?同注①，第95～96頁。筆者認為，刑法規定的多幅度和可以型量刑情節是合理的，法官在確定是否適用時，必然要通盤考慮全案的事實，在確定最終適用的結論后，再根據刑法第62條和第63條的規定最終確定宣告刑，在量刑規范化改革前，如此操作并未違背禁止重復評價原則，因為對全案情節、事實的通盤考慮是為了確定多幅度和可以型量刑情節的最終適用，后一次適用則是為了確定該量刑幅度對基準刑的調整幅度，兩者目的不同，并沒有過度加重或者減輕被告人的刑罰。當然，如果同時存在自首、坦白與當庭自愿認罪情節，就不能同時適用當庭自愿認罪這一情節，否則就存在重復評價問題。總之，雖然《意見》刪除了相關規定，但并不意味著禁止重復評價原則不是刑事司法的基本原則。

另外要面臨的質疑則是：《意見》與《意見（試行）》相比較，增加了先定性這一環節，因為每個法官對案件事實的把握不一，最終得出的定性結論可能并不相同，正如同前述的趙某故意傷害案，筆者建議對其減輕處罰，可以相信的是，也有論者主張對其從輕處罰，因此，所增加的這一環節不利于同案同判目標的實現。筆者認為，完全相同的案件是不存在的，正是因為這一原因，《意見》以及各地的方案中對量刑情節對基準刑調整后的結果，法官還有一定的調整余地，由此可見，各地法院認識到了這一問題，通過賦予量刑情節大幅度的作用力等方式，盡量避免量刑活動的機械化。《意見》所確定的量刑方法是在尊重刑法規定的基礎上提出的，退一步講，即使可能會出現這一結果，也應當在承受范圍內，畢竟，刑法的規定是所有刑事司法活動的標尺和指南。

最高人民法院啟動量刑規范化改革已逾十年，刑法學界和實務界的關注度從未降低，究其原因即在于量刑是法院審判活動的重要組成部分，也是被告人和社會公眾關注的焦點，從最高人民法院不同時間所頒布的文件來看，不同階段的側重點以及認識并不相同，從本文所討論的主題看，《意見（試行）》走了一段彎路，經過幾年試點后，《意見》重新走上正軌，確定了先定性后定量的量刑方法，但我們不能忽視《意見（試行）》在量刑規范化改革過程中所作出的重大貢獻，因為沒有《意見（試行）》所存在的問題，我們也無法判斷《意見》對《意見（試行）》的修改就是合乎規律的。

量刑規范化改革啟動的初衷是實現同案同判，但眾所周知，正如同世界上沒有兩片完全相同的樹葉一樣，世界上也沒有完全相同的案件，所謂的同案同判也是相對意義上而言的。《意見》的作用在于為法官確定了一個簡單的操作指南，在綜合案件基本情況的基礎上，先對所有的量刑情節是否適用以及如何適用作出一個基本判斷，然后根據《意見》所確定的量刑情節的作用力進行計算，從而得出一個宣告刑，這個過程可以形成文字，從而有據可查，它不僅能夠實現同案同判，而且能夠增強對量刑的說理，有助于裁判文書為被告人和社會公眾所接受，因此，《意見》在某種程度上實現了量刑規范化改革的初衷，其思路應當值得鼓勵。當然，就其量刑起點、基準刑的確定標準，理論上仍然存在諸多爭論，但正如反映革命戰爭的電影中常見的鏡頭那樣，在部署總攻的會議即將結束時，主持者總要求與會人員對表，以保證各部隊攻擊時間的準確并協調各部隊的行動，假如作為“參照物”的表慢10分鐘，那么所有的表也就都慢了10分鐘，因此，發動總攻的時間比正常時間晚10分鐘，但這并不影響總攻的發動，也不影響各部隊的協調。因此，只要各地法院嚴格遵守《意見》，最終的量刑結果就越無限趨近于同案同判的目標。

**作者簡介：王恩海，華東政法大學刑法教研室主任、副教授，法學博士。