對于法治基本問題的思考

苗延波

(中歐法律文化研究院，波蘭 華沙)

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對于法治基本問題的思考

苗延波

(中歐法律文化研究院，波蘭 華沙)

摘要：法治是一個國家以現行的法律制度(體系)為基礎的，治理國家和社會的基本理念、思維方式、實施方法和最終的目標、狀態及結果的完整的綜合體。法治的核心是對于政府強制力行為的約束和限制。法治的本質是法律被貫徹、運用、遵守的一種狀態。當今世界上所有的社會皆非法治社會。法治社會是人類追求的一種理想和目標。

關鍵詞：法治社會；法治本質；法治價值；法治特征；法治原則

一、法治的概念

(一)法治理論的提出

最早提出法治理論的當屬古希臘思想家柏拉圖。柏拉圖在《政治家篇》中就提出了以良法約束政府(政體)的思想。他把一人專政、少數人統治、多數人統治這三種政府都以是否“依法而治”為標準而分成了六種類型[1]18-19：

1.一人專制政府，包括君主制和暴君制；

2.少數人統治的政府，包括一個好名聲的貴族政府和寡頭政府；

3.多數人統治的政府，包括按照法律統治的政府和不按照法律統治的政府。

他把第七種政府，即由哲學家來統治的賢人政府，定為完美的政體。但是，他自己已經放棄了這一念頭，而去尋找那些實際上可能存在的政府形式，而唯一區分它們好與壞的標準就是——是否按照法律來統治。即使是一人專政的政府，如果它能夠根據好的成文法來統治，就是六種政府形式中最好的；如果它不根據法律來統治，那就是最無情的，對它的國民的壓迫也是最厲害的。[1]19

柏拉圖進一步闡述他所希望的理想社會：只有那些最能遵守法律的人，才能在權力沖突的考驗中獲得最高的榮譽，這種人應該被任命為最高的官職和首席執行官；比他次一等的人，獲得次一等的榮譽；所有其他的官職也按照同樣的標準任命。依此安排，這些官吏就是法律的仆人或法律的執行官，因為，官吏是否具有遵守法律的品德，才是決定國家興衰的因素。同時，他也警告統治者：如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權威，這個國家一定要覆滅；然而，一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。[1]24-25柏拉圖在此也提出了法律的目的問題——法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福，并在彼此友好的關系中最高度地結合在一起。因此，他明確地指出：人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣。因為，人類的本性將永遠傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂而無任何理性，人們會先考慮這些，然后才考慮到公正和善德。這樣，人們的心靈是一片黑暗，他們的所作所為，最后使得他們本人和整個國家充滿了罪行。而要改變這一狀況，應當依靠人的理性和神的恩惠的陽光來指導人們的行動，而用不著法律來支配他們的行動，因為，沒有任何法律或秩序能比知識更有力量，理性是不應該受任何東西束縛的，它應該是萬事的主宰。但是，在現實中找不到這樣的人，即使有也非常之少，所以，就必須做第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序。[1]27在這里，柏拉圖實際上已經向我們講明了國家需要依法治理的理由。

柏拉圖還頗具匠心地提出了在法治政體中，要使公民既不極端貧困，也不極端富有，因為這兩者都會產生邪惡。統治者應當決定貧與富的財產的界限，讓最貧窮的人也有通過抽簽擔任公職的資格。他認為，抽簽的辦法應當保留。[1]25但是，柏拉圖堅持認為，以法律治國的國家，比賢人政治要次一等，他把以法律治國的國家稱為“第二種最佳的國家”[1]25。

(二)法治的概念綜述

在古希臘法治思想中，對于法治思想表述最完整的要數亞里士多德。他的法治論實際上就是后世依法治國理論的依據。他第一個為法治下了定義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂良好的法律。”[2]202接著他討論了是“由最好的一人或由最好的法律統治，哪一方面較為有利”。他認為，法律是理性的，全沒有情緒的影響，而人的本性使得人都難免有感情，有感情在執政時就難免有偏向，所以，相比之下還是法律之治更可靠一些；而法治又是眾人之治，因為，“以一人高高凌駕于全邦人民之上是不合乎自然的，也是不相宜的”[2]170，所以，“法治應當優于一人之治”[2]171，“法律是最優良的統治者”[2]174。但是，“邦國雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實現法治”[2]202。

亞里士多德是明確提出法治定義和“法治優于人治”以及“人民應當守法”理念的第一人。

在亞里士多德之后的兩千多年的歷史長河中，歷代的思想家們都試圖給法治這個詞下一個定義。我認為，在這些定義中，最具有特色且為人們所普遍接受的要數菲尼斯、哈耶克和拉茲三人，尤其是前二者。

當代英國牛津大學的法理學講席教授菲尼斯(John Finnis，1940-)認為，良好狀態的法律就是法治。他說，合法、完備的法律體系就是法治(the rule of law)；法治是法律體系的具體優點，其包含有8個特征：(1)法律規則應當是可預見的、不溯及既往的；(2)法律規則應是可遵守的；(3)法律規則應是已公布的；(4)法律規則應是明確的；(5)法律規則之間應是互相一致的；(6)法律規則應是穩定的；(7)適用于有些情況下的命令應是在已經公布的、明確的、穩定的和比較一般的規則的指導下制定的；(8)制定、執行和適用規則的人，自己應當遵守規則，并要真正一貫地符合法律精神的秩序法律。[3]

哈耶克追溯了法治一詞的產生和發展過程，指出，英國人在16世紀末從意大利直接引入了這個詞，原意是“法律平等適用于各種人等”，后來英國學者用英語解釋為“法律對所有人平等適用以及行政官員也負有重任的狀況”，后來又發展引申為“法律面前人人平等”“法律之治”或“法治”。但是，哈耶克對于法治的理解有前期和后期的變化。前期他認為，法治就是指政府在一切行動中都要受到事前規定并宣布的規則的約束。這種規則使得一個人有可能預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，并根據對此的了解計劃他自己的個人事務。法治的基本觀點是，留給執掌強制權力的執行情況機構的行動自由，應當減少到最低的程度。雖然法律在一定程度上限制了個人的自由，但是，在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個人的努力。[4]73-74可見，法治含有限制立法范圍的意思，其“意思不是指每件事都由法律規定，而是指政府的強制力只能在事先由法律規定的那些情況下，并按照預先知道的方式被行使”[4]83。可見，哈耶克前期對于法治的理解是：法治就是對于政府強制力行為的約束和限制機制。這一思想包含有以下幾層含義：其一，由于法治意味著政府除非實行眾所周知的規則以外不得對個人實施強制，所以它構成了對政府的一切權力(包括立法機構權力)的限制；其二，法治是一種原則，它關注法律應當是什么，即法律所應當擁有的一般屬性；其三，法治完全以形式合法為前提；其四，如果一項法律賦予了政府以按其意義行事的無限權力，那么，政府的所有行為雖然在形式上是合法的，但是，這一定不是法治原則下的合法；其五，法治的含義不僅止于憲法，它還要求所有的法律符合一定的原則；其六，法治本身是一種絕對不同于立法者所制定的法律意義上的法；其七，法治不是一種僅僅關注法律是什么的規則，而是一種關注法律應當是什么的規則，即一種超法律原則或一種政治理想；其八，法治只有在立法者認為其權力受到約束的時候，才能有效；其九，法治只有已經構成了一個社會共同體的道德傳統的一部分，亦即已經為多數民眾所信奉且毫無疑問地接受為共同理想的時候，否則它就不會普遍有效。[5]

哈耶克后期對于法治的理解已經不再是成文法，而是普通法治觀。[6]

拉茲認為，法治是一種理念——法律應當遵守的一種標準，但是，法律可能(并且有時)的確徹底而系統地違背這一標準。[7]194拉茲把法治界定為一種法律遵守的標準，是一種理念。他把法治看作是法律的更高的一個層面，是一種衡量和評價法律的標準。

(三)法治概念之我見

綜觀上述各個時期的思想家們對于法治的概念的理解比較集中一點就是：法律的統治，或者法律之治。用現在的話說，就是“依法辦事”“依法治國”，這個說法得到比較普遍的認同。這種把法治界定為法律的統治，或者依法之治的觀點，不僅沒有真正地解釋清楚法治究竟為何物的問題；更沒有把握住法治的核心內容。這種觀點只不過是說出了對法治這個詞的字面上的理解，而沒有把握住法治的內在本質的東西，也可以說僅僅說出了法治的外在表象——或者說手段——依法治國。“法律的統治”或者“依法之治”，僅僅是對于法治的字面的理解，充其量僅僅是說出了法治在形式上和實施方法上的要求和特征——不是以個人的力量和智慧，而是以反映了全體公民意志的法律規則為治理國家的方法和工具。而如果真正界定法治這個詞，還需要我們重新地思考這個問題。

法治的基本含義可以概括為：一個國家以現行的法律制度(體系)為基礎的，治理國家和社會的基本理念、思維方式、實施方法和最終的目標、狀態及結果的完整的綜合體。總之，法治是以現行法律體系為基礎的一種治國理念、一種思維方式、一種治國方法、一個治國目標。它實質上是人類所追求的一個理想社會，是一種哲理性的思辨。如果按照法治的要求來評價的話，人類社會當今所有的政體皆非嚴格意義上的法治社會。只有到了法治的理念深入社會和人心，并且成為人類的一種生活方式的那一天，人類的法治社會的理想才能真正實現。而且，就目前世界的現實情況而言，法治的核心乃是對于政府強制力行為的約束和限制。

二、法治的價值

(一)法治(法律)的價值理論綜述

1.三位一體說

拉德布魯赫認為法律所追求的不是一種價值，而是三種價值，即公正、公共利益和秩序，與此相對應的法律具有正義性、合目的性和安定性三種屬性，而法就是由正義性、安定性和合目的性的三位一體。[8]263他認為，正義是法的根本屬性和追求的最終價值，是法的理念，而法是一種為正義服務的制度和規定，只有那些旨在最低限度地為正義服務的東西才是法。[8]4-5

拉德布魯赫認為，法律的三個價值目標和屬性是互相依賴、缺一不可的，它們共同宰制著法，而且處于生動的緊張關系之中。它們三個的排列順序是秩序第一，正義次之，公共利益第三，但在特殊情況下則要突出正義。因為，正義優先于合目的性，而法的安定性也優先于合目的性。[8]17-18

2.實現正義及利益之工具說

龐德認為，法律是一個司直的工具，因之，法學盡可看作直道的科學。[1]693法律的終局是在于司理直道。[1]695但他把正義理解為所在社會所能企求的和諧的人際關系。他說：“司法的實際目的是在于調節人與人之間相互關系，及人與社會或國家相互關系，庶幾彼此不至互相軋轢，而得社會道德心之所贊同。故法律之用心，實欲盡其力之所能達到，與社會程度之所企及，以實現理想的直道。”[1]696可見，龐德把實現正義作為法律的重要價值之一。

龐德認為，法律除了具有實現正義的價值之外，法律的另一個重要的價值表現是法律能夠正確地劃定引起矛盾和沖突的各種利益的合理界限，協調它們之間的關系，解決它們之間的沖突。而人們之間沖突的根本性原因或者內容就是利益的沖突。他認為，利益就是個人的欲望。他把利益劃分個人利益、公共利益和社會利益三大類，而判斷一部法律好壞的根本性標志，就是看其能否迅速地確定所在社會的各種利益，明確這些利益的范圍，劃定其合理界限及其在社會中的位置，協調各種利益之間的關系，防止和減少矛盾沖突，促進社會的發展。這就要求法律必須明確其價值取向——用什么標準(價值尺度)來衡量社會上各種利益的地位和順序。而估計和評價不同的主張和要求，一定要在同一平面上進行比較。但是，由于不同時代有關衡量各種利益的尺度不盡相同，實際上，自古至今并沒有一種能夠為每個人都能接受并遵守的價值準則。而要獲得這種價值準則，主要有三種方法，即經驗的方法、理性的方法和權威性的觀念的方法。

經驗的方法是指“從經驗中去尋找某種能在絲毫無損于整個利益方案的條件下使各種沖突的和重疊的利益得到調整，并同時給予這種經驗以合理發展的方法。這樣，尺度就成為一個能在最小阻礙和浪費的條件下調整關系和安排行為的實際東西”[9]66。這個尺度就是法律價值的準則。

理性的方法就是“依照一定時間和地點的文明的法律假說來進行評價。當新提出的主張要求得到承認時，就用這些假說來加以衡量。當它們被承認后，就用這個尺度來調整它們和其他被承認的利益間的關系。當它們與其他利益的關系被劃定界限時，用來保障這些利益的手段也是用同一尺度來確定的”[9]68。那么這些假設有哪些呢？龐德為我們提出了五個假設：(1)其他人不會故意對他人進行侵犯；(2)為了享受各自的利益，人們可以控制他們所發現和占用的東西、勞動成果和所獲得的東西；(3)與他們進行一般社會交往的人將會善意地行為，并履行承諾，按照社會道德感所給予的期待實現他們的約定，將不應收受的東西以原物或其等值物歸還；(4)那些采取某種行為的人將在行動中以應有的注意不給其他人造成不合理損害的危險；(5)那些持有可能約束不住或可能逸出而造成損害的東西的人，將它們加以約束或把它們置于適當的范圍內。[9]68-69

權威的方法就是以某一權威(法學家)所構思的理想社會秩序的圖畫為依據來確立衡量法律和秩序的標準，這個標準就是“關于法律秩序的一種公認的、傳統的權威性觀念，以及公認法律制度和法律學說應當是怎樣的東西，把它們適用于爭端時應當取得什么樣的后果等公認傳統性權威觀念”[9]71。

龐德認為，在這三種方法中，最具效果的是第一種經驗的方法，因為，“法律秩序不能停頓下來，直到社會秩序在一定期間已在一種穩定的條件下安定下來，在這種條件下，它的法律假設才能被承認和被制定出來，從這些假設中推論出來的原則才能被公認為決定爭端的權威性指示”。因此，只有這種“通過經驗來發現并通過理性來調整關系和安排行為的各種方式”，才能“使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益以最大的效果”[9]80。

(二)法治的價值之我見

價值，是人類用于衡量達成精神共識所耗費的物質和精神資源的尺度標準。價值是一個比值。價值屬于關系范疇，是指客體能夠滿足主體需要的效益關系，是表示客體的屬性和功能與主體需要間的一種效用、效益或效應關系的一種哲學范疇，它具有最高的普遍性和概括性。法治的價值就是用于衡量法治的作用和效益的標準。法治的作用在于能夠促進或者有利于法律實現其社會的功能，而不是有利于促進某些道德價值。法治的效益在于能夠促進和有利于社會經濟的發展。法治所表現出來的價值主要體現在以下幾個方面：

1.法治有助于保證人們更全面地認識專制

法治的對立面是專制(autocracy)。專制一般包括四種類型：一是指君主獨自掌握政權，如中國古代的君主政體，由最高統治者獨自掌握政權的統治制度；二是只憑自己的意志獨斷獨行，操縱一切，如國家由個別獨裁者獨斷專橫的統治制度，如法西斯專制；三是泛指一種思想作風，如某個人在工作中或生活中所表現出來的專斷作風；四是指獨享政權的集團、黨派力量的執政。總之，這四種類型都屬于專制的范疇。

在專制社會里，立法、司法、執法活動被要求只服從于個人或者某個集團的利益，而非服從于法律，遵循嚴格的法律程序；專制者往往以各種借口去規避法律的規制與約束，以達到自己的目的；專制者往往以自己的好惡決定本應當由全體民眾的代表機構決定的事項，以及決定某些人的榮辱、生死；專制者往往通過創制所謂的特別法或者制度，對司法和行政機構的司法權和行政權加以限制和控制；在專制社會里，人民處于被統治、愚弄、強迫的地位，人民無法自我掌握和決定自己的命運；在專制社會里，統治者往往給人民灌輸的是虛假、編造的歷史和事實，他們往往通過顛倒是非、混淆視聽的做法來愚弄和玩弄人民，而人民因與統治者了解信息的渠道和權力的極不對稱性，對于統治者所散布的虛假的謊言無法立刻澄清和認識到。而法治則恰恰是專制的天敵。服從于法治的政府就可以避免專制的諸多弊端和反動。

2.法治有助于人們正確地、自由地選擇自己的生活方式

人們在社會中自由地選擇自己的生活方式，是人的基本權利，但是，在專制社會里，這項基本權利不是每一個人都可以享受得到的。專制者們為了達到自己的目的，往往會給社會成員制造出無數的清規戒律和不能夠涉足的所謂禁區。比如，通過立法和其他手段對人們的言論、學習和研究的內容及范圍，某些人群或者階層的衣著、乘坐工具、生活習慣等予以限制和控制。例如，在中國清代，統治者為了維護其統治就制造過規模浩大的文字獄，把許多書籍列為禁書，不準讀書人閱讀、研究，發現有違反此規定者，輕者關進大牢，重者殺頭甚至滿門抄斬，直至剿滅全族及其朋友門生；在中國漢代就有關于不準商人穿絲質衣服和乘坐舒服、漂亮馬車的規定；在歐洲中世紀也出現過教會焚毀科學書籍和迫害進步人士的歷史；直至當今仍然還有個別國家明確規定某些領域屬于學者研究的禁區，命令學者們不得涉足他們指定的某些研究領域。而法治所特有的原則和制度，則恰恰可以防止和阻止此類情況之發生。在法治社會是不允許此類事情和情況發生的，否則，它就絕對不是法治社會。

3.法治有助于善法的出現和適用

法治的前提是必須有良好的法律，良好的法律當然包括善法，所謂善法，即好的法令。《管子·任法》曰：“今天下則不然，皆有善法而不能守也。”佛曰：“五戒十善為世間之善法，三學六度為出世間之善法，淺深雖異，而皆為順理益己之法，故謂之善法。”可見，“善法”是“惡法”的相對詞，是指符合道理的正直法律，也是引導一切眾生幸福的正法。法律固然有惡法與善法之分，因為，法律畢竟是人定法，既然是人定法就必然是人的意志的反映，人有七情六欲，人有優劣好惡，因此，只要是由人制定出來的法律，就不可能都是體現了公意、正義、公正的法律，否則就不會有法西斯法和專制法的出現了。在一個法治社會里，可以通過違憲審查、法律監督、憲法訴訟等多種方式，防止和減少惡法的出現，提高善法的通過率和出現率，以保證社會的正常發展。

4.法治有助于維護和保衛人的生命、尊嚴與人格

雖然人的生命、尊嚴與人格是與生俱來、不可剝奪的，可是，在現實社會中，由于人性的惡的一面的存在，以及社會的日益復雜性，人的尊嚴與人格遭到侵犯甚至毀滅的現象仍然是層出不窮。遠的不提，就在剛剛過去了十幾年的20世紀里，仍出現過迫害和屠殺猶太人和異教徒，迫害所謂政治異己分子，種族歧視等種種令人發指的史實。誰能擔保在現在或者不遠的將來，當年的悲劇不會重演。而法治對于人的生命、尊嚴和人格保護的基本原則，至少可以減少或者使那些試圖再次利用他們手中非法的權力踐踏人的生命、尊嚴和人格的想法和目的不會輕易達到。六十多年前在歐洲和亞洲舉行的那兩場對于戰爭罪犯的世紀大審判，可能會給予人們更多的思考和安慰。

5.法治可以彌補民主的缺陷

法治可以防止多數人借民主之名侵害少數人的自由和利益。因此，法治的一個重要職能或者說價值，就在于用法治的方法和力量防止一些人利用民主方式控制立法機關，進而制定出符合自己意志和利益的法律，從而以合法的形式侵害他人的自由與利益。因為，法治的核心乃是對于政府強制力行為的約束和限制。在法治社會里所建立起來的權力制衡、司法審查、憲法訴訟等機制，就是防止這種情況出現、彌補民主的缺陷的有利和最好的機制。

6.法治有助于構建合理、和諧的社會

社會需要法治，構建合理、和諧的社會更需要法治。在當今世界，如果僅憑統治者的口頭承諾或者信誓旦旦，是絕對不足以構建起和諧社會的。構建和諧社會的基礎和前提就是法治，如果沒有法治的保障，構建和諧社會那只能是海市蜃樓，望梅止渴。因為，只有法治才是最可靠的保障，除非未來人類能再發明、創造出比法治更加可靠的新的方式和舉措。

7.法治有助于促進社會公民心智的開啟和開發

公民心智的成熟與開發需要良好的社會生活環境和條件。很難想象在一個生活水平極其低下、生存環境極其惡劣、政治氛圍極其腐朽、思想心智極其閉塞、世風世俗極其混亂骯臟的社會環境里，會產生出蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、亞當·斯密、李嘉圖、凱恩斯、牛頓、愛迪生、愛因斯坦那樣的精英和科學巨擘。法治不但可以避免和減少上述那樣的社會出現的概率，并且還要成為構建能夠創造出人類精英的光明社會的保護神和催生劑。這也是法治的職責和目的。

三、法治的本質

“法治實質上是一種理念：法律應當遵守的一種標準”[7]194，也是一種狀態和過程。法治是法律被貫徹、運用、遵守的一種狀態。這種狀態是法律在處于動態中的過程和表現，靜態中的法律產生不了法治的狀態，它頂多是法治的前提，沒有法律作為前提和基礎，根本也就談不上法治，因為，法治是法律被貫徹、適用、執行和遵守的過程。沒有這個過程，也就產生不了法治的狀態和結果。所以說，法律的被貫徹、執行、適用、遵守的過程，就是法治或者說法治的狀態。這就是法治的本質。可見，法律是法治的基礎，法治則是法律適用的標準和結果。而法律是不穩定的，它不可避免地會產生專制的權力，他極有可能會侵犯人的尊嚴和基本權利。而法治的任務則是在努力盡量地減小由法律產生的專制的可能性和危險性。因此，對法律提出法治的要求，就是要防止這種危險的發生。所以，如果從法治實現的方式及其與法律的區別來看，法治除了具有消除或者減少法律產生的專制的積極性的一面之外，其還具有被動和消極性的一面。它必須依賴于法律，法律是它的前提和條件，沒有自成體系的、合理的、完整的法律體系作為前提和條件，就根本談不上法治。從這一點來說，法治是法律的延續和發展，法律則又是法治的前提和條件。

四、法治的特征

從以上對于法治的概念、價值和本質的論述，我們可以推演出法治的特征：

(一)必須有良好的法律為前提

法治雖然對法律有矯治的功能，但是，良好的法律依然是法治的前提和條件。沒有一個良好的法律體系，法治的實現不僅是困難的，甚至是不可能的。因為，法治就是對法律的貫徹、適用、執行和遵守，沒有良好的法律作為基礎，法治何以實現。處于良好狀態的法律是法治實現的前提。

那么，作為法治基礎的法律又應該有那些特征呢？(1)法律應當是已被公布的。沒有被公布的法律不是法律，更不能作為司法和執法的依據。這是由法律的本質公開性所決定。神秘的法律只能出現在奴隸社會和封建時代，或者是專制的國家和時代。(2)法律應是明確的。不明確、模糊、不確定的法律不僅不能稱之為法律，而且還是十分有害的，因為，法律的不確定性，恰恰是專制、腐敗和獨裁的溫床。(3)法律應是不溯既往的。這是一項基本的法治原則。就是不能用今天的規定去約束昨天的行為。(4)法律應當是可以遵守的。制定法律的目的就是要讓人們去遵守，如果人們無法遵守或者不屑于去遵守法律，那就說明這個法律要么太不明確或者模糊不清，令人無所適從；要么就是惡法，如果人們去遵守它，就會給自己造成更大的損害或者傷害，給社會帶來動蕩和災難。(5)法律之間應當是互相一致和協調的。制定的法律之間必須相互之間一致、協調，否則不如沒有這些法律。相互之間矛盾的法律，不僅是不科學的，同時，肯定會給社會帶來極大混亂和災難。當人們面對的是一堆相互矛盾、相互排斥、相互對立、漏洞百出的法律時，人們不可能去遵守、執行、適用這些法律能。當人們拿著對于同一個或者同一類的問題，卻有著不同的判斷是非的準則和標準的法律，去追求各自認為合法，但實質上卻是極為矛盾的利益時，其結果就可想而知了。所以，構建起一個科學、可行的，其內部協調、統一的法律體系，對于實現法治社會是至關重要的。(6)法律應是穩定的。不穩定的法律是法治的大敵。朝令夕改、不講誠信是為所欲為、專制獨裁的溫床。(7)有權制定、執行、適用法律的人，必須首先自己先遵守法律。這是實現法治的重要前提和條件，如果制定、執行、適用法律的人自身都沒有把法律放在心上，沒有把法律作為自己的行為準則，那么，你不可能讓其別人去遵守法律，去服從你的統治。(8)法律要體現和反映本民族和國家的傳統與文化。就是要服水土。移植別人的法律到自己的地盤上使用，不是不可以，也不是沒有先例，如美國對于英國法律的移植，但是，被移植的這些法律萬萬不可以不加區別、囫圇吞棗般地拿來就用，單純的“拿來主義”是不適合法律移植的。法律屬于意識形態的范疇，不同的意識形態不可能產生出同一的法律形態。(9)法律應有一定的預見性和前瞻性。雖然法律是被動和消極的，是對于已經發生問題的反映和修正。但是，在今天日新月異的世界里，法律的滯后和呆板，不僅會阻滯、影響社會的發展，更是法治的宿敵。因為，經濟社會不靜止，法律就不可能是靜止的。

(二)應當具有相對的穩定性

雖然法治不是靜止的，但絕不是說法治是可以隨意變更和涂寫的。對法律的穩定性的要求，也是對于法治的要求。法治的穩定性是社會正常發展的前提和必要。法治的不穩定性，必然導致社會的動蕩與不安。

(三)社會成員間處于平等狀態

社會成員間不因出身、受教育程度、人生的履歷、財富的多寡、權力的大小等因素而享有同等的生活、學習、工作和獲取幸福的機會，乃是法治的基本要求和法治社會的基本特征之一。在人類所追求的所有價值理念和要求中，平等應是排在第一位的，因為，如果社會中沒有建立起平等的理念和制度，這個社會的其他的理念和制度也必定是不健全，甚至是自欺欺人的。平等的理論和觀念是當年西方資產階級反對封建制度的首選利器，他們所針對的就是封建時代的等級制度和觀念。只要等級觀念還根深蒂固在普通人的頭腦里，這個社會無論如何也不會是什么法治社會。因而，法治社會中首先應當樹立起來的理念應當是——人人生而平等。這才是建設法治社會的基礎和前提。

(四)治理社會必須以事先公布的明確規定為準則和依據

既然法律應當是已被公布的，那么，作為法律的法律適用的標準和結果的法治自然也應當是以事先公布的明確規定為準則和依據。否則既違背了法律的特征，也不符合法治的原則。

(五)社會的管理者和政權的掌管者僅僅是法律的維護者，而不是社會成員命運和生活的主宰者

這是法治社會最重要的一個特征，也是法治理念的一個不可動搖的精神。如果在當今社會里，社會的管理者和政權的掌管者始終以社會的主宰和人民的主人自居，那么這樣的社會不僅不是法治社會，應當仍然是封建或者專制社會。作為法律的維護者，他們要做的事情主要是保證已經頒布的法律得以貫徹執行，如果發生了與法律的規定相違背的事情或者行為，他們就要運用起法律賦予的職責立即予以處置或者制止，以防止這種違法行為禍及社會和民眾。而如果以社會和人民的主人自居，他首先想到的是，如何利用這次事件樹立自己的威望，或者從中得到什么好處。這是法治社會和法治本身所堅決排斥和決不允許的。這也是造成社會危機和崩潰的罪魁。任何一個以權力為中心的社會是沒有希望和前途的社會。因為，在這樣的社會里，統治者可以隨心所欲地對于任何一件事情做出任意的決策和決定，而無須經過民眾的許可。而這種依靠某個或某些統治者的喜好而做出的決定，其結果往往會給社會和民眾帶來損害，甚至是滅頂之災。所以，杜絕這種現象的唯一的利器，就是切實實行法治的管理和治理，防止和杜絕統治者成為社會成員命運和生活的主宰者，而非法律的維護者。

(六)法律的規范必須全面、縝密、細致、可行

既然法律是維護社會正常運行的準則和基礎，社會的管理者的主要職責是保證已經頒布的法律得以貫徹執行，那么就自然要求已經頒布的法律的本身必須是全面、縝密、細致、可行的。所謂全面，是指完整和周密；所謂縝密，是指細致精密，謹慎周密；所謂細致，是指細密精致，其原義是指細密的繒、練等絲織品；所謂可行，是指行得通，可以實行。也就是說頒布的法律必須完整、周密、謹慎、精致、行得通，而不是松散、粗陋、隨意、行不通，這樣的法律不僅不能作為法治的基礎和前提，更不能達到法律的基本功能和價值。

(七)法律的適用和執行必須一視同仁

法律面前人人平等，是法治的一個基本要求和特征，這個理念早在美國獨立戰爭和法國大革命的時代就已經為人們所熟悉和落在了字面上。法國《人權宣言》第6條明確規定：“法律對于所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”中國現行憲法第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”因此，法律的適用和執行必須一視同仁，乃是法治的基本特征之一。

(八)法律的制定者、適用者和執行者都是自覺地遵守法律者

中國憲法第5條第4款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”這就是說法律的制定者、適用者和執行者都是遵守法律者，這是法治特征在立法中的反映。這也是法治社會的基本特征之一。

(九)遵守法律者必須是自覺地遵守法律，而非被強迫的

這是人們對于法律的認知和認可度，亦即法律是屬于善法還是惡法的問題。如果法律屬于善法，對維護人民的權利和利益有利，人民自然自覺地遵守和擁護；如果人民認為法律是惡法，不僅沒有起到保護人民利益的作用，反而危害了人民的利益，那人民就不會自覺遵守，甚至會起來反抗，要求廢除這個法律。如果統治者運用權力強制人民去遵守人民反對的法律，那結果也只有兩個，即：當統治者勢力足夠強大時，人民可能會暫時保持沉默和退讓，在高壓下被迫承認統治者的統治和其所頒布的法律；而當人民的力量足夠強大時，那么這個政權就可能一夜之間土崩瓦解，不復存在。歷史上有多少的腥風血雨都是由于統治者的愚鈍和不明智而造成的。這些教訓應當引起統治者們足夠的重視和警惕。

(十)社會成員對于現行的社會制度和法治狀況基本滿意

社會成員對于生活的滿意程度，是衡量一個社會法治狀況的晴雨表。這個滿意程度的內涵可以概括為：對于生存環境的滿意度；對于家庭成員身體健康情況的滿意度；對于子女接受教育的滿意度；對于家庭和自己居住狀況的滿意度；對于自己和家庭看病就診情況的滿意度；對于自己工作環境和所從事職業的滿意度；對于自己思想表達自由程度的滿意度；對于自己和家庭的文化生活的滿意度；對于自己和家庭成員間關系的滿意度；對于自己自由行動和休息、休閑狀況的滿意度；對于自己了解公共信息和國家社會發展狀況的滿意度；對于自己與周邊人事關系和對外聯絡、交往的滿意度；對于自己自由出入國境和參與國際交往的滿意度；對于自己參與公共及社會事務的滿意度；對于國家法治狀況的滿意度；對于當前市場上日用生活商品的物價和質量的滿意度，等等。只有社會成員中的大部分對于以上所列的各項指標和事物達到基本滿意的程度，才體現了法治社會的特征。何為基本滿意，對此有不同的看法。有人認為“基本滿意”說到底還是有不滿意的問題，評議者不能說滿意，也不能說不滿意，于是就說了個基本滿意。但我以為，基本有根本的、主要的、大體上、大部分的意思在內。一個社會狀況不可能讓社會所有的成員都滿意，如果都滿意了還需要法治干什么，還需要社會矯正機制干什么，還需要警察、法庭、監獄干什么。社會尤其是當代社會是一個異常的復雜體，如果一個社會的犯罪率較低，或者越來越低，這至少從一個側面反映了社會成員對于社會制度和法治狀況的基本認可或者說越來越認可；相反，如果犯罪率在一個時期內不降反升，社會矛盾也日漸尖銳，社會上怨聲四起，甚至出現了在公共場合當眾對現行制度或者法治狀況公開違反或者破口大罵的情況，這就證明社會機制出了問題，社會的管理者就必須從現行制度和法治狀況出發進行反思和警覺，否則，就會出現意想不到的事情發生，甚至直接威脅到統治者的統治根基。所以，社會成員對于現行的社會制度和法治狀況基本滿意的狀況，也是法治的重要特征之一。

(十一)法治觀已經成為全社會成員共同的信念

所謂法治觀，是指人們對法律的性質、地位、作用等問題的認識和看法。法治觀的內容一般包括法律至上、依法治國的理念、意識與精神。法治觀屬于法律文化的范疇。在法律文化中，最重要的因素就是法律意識或稱為法治觀。社會成員對于法治觀的理解和信奉的程度，是法治得以在社會中生存、發展和生根的前提和基礎。法治觀能否成為全社會成員共同信奉的信念，是法治及法治社會構建和確立及發展的基礎。如果法治觀尚未在社會中生根，要想盡快實現和進入法治社會是很困難和不可能的。因為，社會成員對于法治觀的認可、信奉程度的強弱、高低，將直接影響法治及法治社會的構建和發展的速度和程度。沒有大眾基礎的法治就如同建設在沙灘上的房屋那樣，一有風吹草動或者風暴，在沙灘上建筑起來的法治大廈會在頃刻之間土崩瓦解。

(十二)對于法律的遵守已經成為人們的一種生活習慣

在一個法治社會里，遵守法律乃所有公民之天職。在他們的理念里，必須樹立這樣一個理念：只有大家都嚴格地遵守法律，自由才屬于大家；破壞法律或者違反法律，就等于妨害了別人的自由；如果大家都在妨害別人的自由，這個社會就是個混亂、沒有秩序的社會；而沒有秩序就意味著沒有自由。所以，自覺地遵守法律成為人們的一種生活習慣，也是法治社會的一種表現，起碼是走向法治的起點。

(十三)社會資源和財富能夠大致合理分配

人類有史以來的全部活動，無非就是創造財富和分配財富兩大部分，其他行為都是這兩類行為的衍生物。政府的職責之一就是必須制定強有力地保護財富分配的原則，而這個財富分配的原則就是能夠大致合理地分配社會資源和財富。從歷史的參照系來看，均貧富是不可能產生繁榮富強的國家。在歷史上，任何一個國家、民族、時代、制度之下的社會都是呈現出金字塔形結構，即居于社會頂端的10%的精英，與位于底部的90%各階層普通民眾，只有這一結構才能保住社會穩定。

但是，從目前世界各國的情況來看，這10%的富人集團所擁有的財富在全部社會國民收入中所占的比例究竟是多少才算合理，或者說才能夠保持社會基本的穩定呢？一般認為這個比例的臨界點應在50%，也就是說，10%的富人集團所擁有的財富，在全部國民收入中所占的比例不得超過50%。如果突破了這個臨界點，社會資源和財富合理分配的局面將被打破，這就意味著社會已經進入了一個由盛轉衰的臨界點。因此，任何一個負責任的政府對這一臨界點必須嚴防死守，絕不能突破這一底線。否則，任何經濟復蘇的希望和社會發展的前景都只能是海市蜃樓的虛幻。應當如何解決和應對這個問題呢？只有依靠法治的力量。在把社會財富的分配原則和比例，寫入憲法的同時，通過稅法、社會慈善法、社會福利法、企業社會責任法等法律，來調節財富分配的結構。可以通過立法明確規定，一個企業或者經濟實體每年所得利潤，如果不是用來擴大經營或者投資到新的生產領域，而是全部或基本上存在了國內外的銀行和金融機構，或者用來進行大規模的生活奢侈品和消費品的消費，那么，這些所得利潤的50%就要拿出來繳納稅款，或者用在社會福利和慈善事業之上。否則，企業主就有可能因違反相關法律的規定，而遭到控告或起訴。這個控告者或者起訴人可以是相關的機構，也有可以是公民個人。不如此，則不足以保證國家的長治久安。

實際上，上述法治的這些特征也就是法治社會的特征，可以對二者作一并理解。

五、法治的原則

原則有兩層含義：一是指說話或行事所依據的法則或標準；二是指總的方面，大體上的意思。作為法學領域的原則概念，則是指立法、司法、執法等法治行為所應當遵循的法則或者標準。20世紀70年代以來，美國最有影響的法理學家羅納德·德沃金針對功利主義法學和經濟分析法學提出了對于原則的界定的看法。他認為，除了法律規則外，原則也同樣具有法律約束力。所謂原則，是分配性的，是指尊重和保障個人或由若干人組成的集團權利的一種政治決定。例如，支持反對種族歧視、主張少數民族享有平等的權利，就是一項權利。

那么，法治的原則究竟包含了哪些呢？對于這個問題歷來有不同的思想和觀念。20世紀美國著名的新自然法學的主要代表人物朗·富勒，則提出了八項法治原則，這就是：法律適用的普遍性，人的行為有章可循和同樣情況同樣處理；法律的公開性；法律的非溯及力，法律只能面向未來，不面向過去；法律的明確性；法律的一致性，法律自身應避免矛盾；法律的可行性，法律不應要求人們作無法實現的事情；法律的穩定性，法律不能朝令夕改；官方的行為與法律的一致性。而在這八個原則中，他認為，從法治的角度來看，最重要的是第八個原則，他要求立法者和執法者嚴格執法，自己首先要帶頭遵守法律，用法律來約束自己的行為。只有這樣，才可能真正做到堅持依法辦事。

富勒關于法治原則的思想影響了以后很多學者，包括菲尼斯、拉茲這樣有名的法學家。

富勒提出的八個法治的原則，基本上總結出了法治所應遵循的基本原則。但是，在這八個原則之中，最重要的，且反映出實現法治的基本要求的是三個原則：

第一個原則是法律的公開性原則，這是法治的精髓之所在。它要求：在對公民采取法律行動的時候，比如將某人投入監獄，或者宣布沒收他的財產，政府必須忠實地適用規則，而這些規則是作為公民必須遵守，且為事先公布的，已為社會和眾人所知曉的，否則就根本談不上法治。

第二個原則是法律適用的普遍性，執法部門對事情的處理必須一視同仁。因為，在法治原則之下，對公民行為的控制不是通過就事論事的個別指令，而是借助體現類似案件會得到類似處理，這是法治的最基本的原則之一，否則，也根本談不上法治。

第三個原則，尤其重要，那就是：官方的行為與法律的一致性。也就是說，立法者和執法者嚴格執法，同時自己要帶頭守法，用法律來約束自己的行為。他們不是人民的老爺，而僅僅是法律的維護者。只有這樣，才可能真正做到堅持依法辦事，才能獲得民眾的支持。就是說，政府要為民眾彼此之間的交往提供一套健全而穩定的、帶有框架性質的系統，而政府則僅僅是作為一個維護這套系統的完整性和可行性的衛士。

六、什么不是法治社會

在探討了法治社會的基本概念、價值、本質、特征和基本原則之后，就應當接著繼續探討什么不應是法治社會。尚存在或者具備以下諸種情形和特征的社會，就不應是法治社會：

沒有良好法律的社會，不應是法治社會；

沒有完整法律體系的社會，不應是法治社會；

沒有相對穩定的法律體系的社會，不應是法治社會；

社會成員間存在不平等現象的社會，不應是法治社會；

治理社會不是以已經公開頒布且明確規定的法律和規則為準則和依據的社會，不應是法治社會；

社會的管理者不是法律的維護者，而是社會成員命運和生活的主宰者的社會，不應是法治社會；

法律規范沒有體現全面、縝密、細致、可行的特征的社會，不應是法治社會；

法律的適用和執行沒有體現一視同仁的社會，不應是法治社會；

未經法定程序隨意剝奪公民人身自由的社會，不應是法治社會；

未經法定程序隨意給公民羅織有損其名譽和人格的惡名與諢號的社會，不應是法治社會；

政府的行動找不到現有法律依據的社會，不應是法治社會；

管理社會的人員對現行的法律和制度不甚了了的社會，不應是法治社會；

法律的制定者、適用者和執行者并非法律的自覺的遵守者的社會，不應是法治社會；

公民不是自覺地遵守法律而是被迫地遵守法律的社會，不應是法治社會；

社會成員對于現行的社會制度和法治狀況明確表示不滿意的社會，不應是法治社會；

社會成員沒有安全感和穩定感的社會，不應是法治社會；

法治觀尚沒有成為全社會成員共同信念的社會，不應是法治社會；

對于法律的遵守尚沒有成為人們的一種生活習慣的社會，不應是法治社會；

調整社會關系的主要依據并非公開頒布的法律，而是普通社會成員無權了解到的所謂“內部文件”的社會，不應是法治社會；

社會成員因無法公之于眾的所謂"內部規定"而無辜地遭受到人身自由和人格的限制甚至因此而被剝奪了工作生存權利的社會，不應是法治社會；

喪失了判斷是非標準的社會，不應是法治社會；

社會成員間分工不明相互僭越各自職分的社會，不應是法治社會；

社會資源和財富沒有得到大致的合理分配的社會，不應是法治社會；

各類利益集團越來越成為立法活動的操縱者的社會，不應是法治社會；

造假成風，贗品遍地的社會，不應是法治社會；

膜拜權力，金錢至上的社會，不應是法治社會；

財富兼并、貧富分化的社會，不應是法治社會；

稅負不公、財富集中的社會，不應是法治社會；

貨幣貶值、資產通脹的社會，不應是法治社會；

民力枯竭、內憂外患的社會，不應是法治社會。

依據上述的標準，當今世界上所有的社會皆非嚴格意義上的法治社會。

法治社會是人類追求的一種理想和目標。

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[責任編輯：才瓔珠]

On the Basic Problems Concerning the Rule of Law

MIAO Yan-bo

(Chinese and European legal culture research institute, Warsaw Poland)

Abstract：The rule of law is a unity of the basic concept, thinking pattern, implementation, and the final goal, the state and the results of ruling a country or a society, based on the existing legal regime(system) in a country. Its core is the constraints and limitations on the compulsive force of a government, and its essence, a state of law being implemented, used and complied with. Non of the world's societies is really under the rule of law, for it is the ideal objective of all human pursuit.

Key words:the rule of law; essence; value; characteristics; principle

中圖分類號：D903

文獻標識碼：A

文章編號：2095-0063(2016)01-0067-10

收稿日期：2015-07-13

作者簡介：苗延波(1963-)，男，山東威海人，中歐法律文化研究院副院長，法學教授，從事民法學、商法學、中外法律文化學研究。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.01.014