論我國未決羈押制度之完善——以基本原則為切入

郭 鍇

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088)

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論我國未決羈押制度之完善
——以基本原則為切入

郭 鍇

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088)

近年來，隨著一些超期羈押案例的曝光，我國各界對于該問題進行了持續關注，此亦促使司法機關不斷加大整治力度。然而，在司法實務中，超期羈押問題仍時有發生，甚至出現“邊清邊超，前清后超”的尷尬局面。要解決此問題，需“正本清源”，通過厘定未決羈押的概念，總結當今主要國家未決羈押制度的共性，同時對比長久以來我國未決羈押制度存在的問題，從確立未決羈押制度的基本原則入手，逐步完善我國的未決羈押制度。

未決羈押；罅隙；原則；完善

1996年《刑事訴訟法》開始實施，2000年全國人大內司委進行了全國刑訴法執行大檢查，2001年最高人民檢察院發布了《關于進一步清理和糾正案件超期羈押問題的通知》，2003年最高人民法院發布了《關于清理超期羈押案件有關問題的通知》，同年8月，公安部“決定年內清理完畢所有超期羈押案件”。至2012年，現行刑事訴訟法又對強制措施進行了較大修改。然而，時至今日，羈押仍呈現出長期性、普遍性之特點，其衍生出的刑訊逼供等飽受苛詰的問題也依然明顯。

一、未決羈押概念之厘定

(一)未決羈押與審前羈押

“pretrial detention”，其英文直譯意思為“審判前羈押”，但仔細分析其含義，未免有兩種可能：“審判階段前的羈押”或“判決生效前的羈押”。若為前者，則應有“審判階段中的羈押”和“審判階段后的羈押”，否則無法完全涵蓋羈押之全部狀態，但并沒有階段中和階段后兩個概念。學界均采用的是后者之意思，即判決生效前的羈押。與之相比，未決羈押之含義與其相同，即在刑訴程序中，法定國家機關依法在生效判決前對被追訴人之羈押[1]3。審前羈押與未決羈押在我國是同一概念。

(二)未決羈押之內涵

羈押分為未決羈押與已決羈押，未決羈押指在刑事訴訟中對犯罪嫌疑人、被告人在強制措施狀態下的羈押，而已決羈押指罪犯在服刑場所執行刑法中的拘役、徒刑以及死刑緩期執行。幾乎所有西方國家均將未決羈押作為一種最嚴厲的強制措施，因其是在未經公正生效判決前的對人身自由權的剝奪。反觀我國，在《刑事訴訟法》中規定的羈押是指剝奪人身自由強制措施后的客觀狀態。在舊法中，未決羈押主要指拘留、逮捕；而新法中對新增的指定居所監視居住進行了重新定位，將其定位為準羈押性強制措施，其在一定程度上亦算是未決羈押[2]169。

筆者認為，未決羈押是一種依法律規定的強制性措施，且其實施主體是法定的國家機關，被實施主體即被追訴人。該措施的目的是為了保證刑事訴訟程序順利進行。

二、當今世界主要國家未決羈押制度之共性

(一)現代未決羈押制度的定性

從對現代未決羈押制度的定性上看，將其作為一種法定強制措施，由法定機關實施，與逮捕位階平行且分立。各主要國家亦將未決羈押作為一個完整、獨立的系統。具體體現在以下幾個方面：未決羈押具有獨立的法律性質，法律對于未決羈押的主體、適用條件、羈押期限及其延長、羈押理由、羈押的場所、被羈押人的訴訟權利及救濟等作出了詳細規定。因此，現代未決羈押不僅具有明確、獨立的法律地位，而且自成體系，呈現出鮮明的獨立性。各國將逮捕作為強制被追訴人到案的手段，而羈押則是在被追訴人被逮捕后根據其是否符合羈押之法定條件以及有無羈押之必要再行決定的，其目的是為了保障訴訟程序順利推進。從對被追訴人人身自由的剝奪時長來看，逮捕是較短時間的，而羈押是較長時間的。其平行位階導致羈押期限與其他強制措施之期限相互獨立，互不為對方之附庸。同理，未決羈押期限的確定不以法定機關的辦案期限為依據，兩者分立。

(二)未決羈押在適用上堅持謙抑性

未決羈押被告人的目的是為保障刑事訴訟活動的順利進行，故并非任何刑事案件中的被追訴人都必須進行羈押，它是一種特殊的非常態。國家法定機關應當優先適用非羈押性措施，只有在采取非羈押性措施不足以保證刑事訴訟順利進行時，才能考慮適用羈押性措施。從其決定程序上看，兩大法系未決羈押的適用都需要經過法定的司法審查及授權，其決定程序體現了以司法裁判為中心的現代刑事訴訟構造的基本特征及理念要求，需要法官通過司法審查程序簽署司法令狀進行司法授權，而非警、檢等非中立機關采取行政化的審批程序。

由于未決羈押不符合無罪推定的精神，且其剝奪的又是僅次于生命權的人身自由權；但考慮到刑事訴訟法打擊犯罪與保障人權的兩大目的間的平衡，未決羈押又是保障訴訟活動順利推進所必需的手段，故各國立法者對于其態度顯得極為慎重。西方國家適用未決羈押須具備“提供程序上的保障”和“防止發生新的危害社會行為”兩個特別理由[3]295，如果其羈押理由隨著客觀情況的變化而不復存在，那么，被羈押人就應當被解除羈押措施或者變更為其他非羈押性強制措施，這就要求羈押理由在整個羈押期限內必須持續存在。

(三)未決羈押極為注重對被羈押人權利的保障

1.對偵查權的限制與監督。由于國家公權力機關與個人在刑事訴訟中力量對比懸殊，加之未決羈押本身與無罪推定原則的理念沖突以及其對個人人身自由權利的嚴重侵害，故各國在未決羈押制度的設置上都著力于對公權力的限制(尤其是對偵查權的限制)，以及對個人權利的傾斜與保障，以求平衡。主要體現在：一是羈押的申請主體和決定主體相分離，且決定主體為法院；二是司法干預原則貫穿羈押過程的始終。

2.被追訴方的參與貫穿始終。各國有權機關在決定采取未決羈押措施前，均要充分聽取被告人及其辯護律師的意見。此外，被告人還擁有申請司法救濟權。現代法治國家的立法中對未決羈押有多種救濟方式，如德國的羈押復查制度既包括由被羈押者申請而進行的復查，也包括法院主動進行的審查；日本也存在請求開示羈押理由程序、申請撤銷羈押制度等救濟方式。司法救濟除解除或變更羈押措施外，還包括司法賠償。在法國，“作為先行羈押對象，終審被宣告不起訴、釋放或宣告無罪的人，應其請求，對先行羈押決定對其造成的精神和物質損害進行全部賠償”①。

三、我國未決羈押之罅隙

(一)我國對于羈押性質認識之誤區

我國長期以來對于羈押性質的定義與世界主流不同，在相當長的一段時間，我國將羈押定位為逮捕后的被逮捕人人身自由被剝奪的持續狀態。時至今日，現行的刑訴法對其性質定義更像是一種狀態，而非強制措施。

在偵查階段，羈押作為拘留、逮捕后的持續狀態，其適用條件、程序等均與拘留、逮捕相等同；在審查起訴和審判階段，羈押更完全依附于逮捕和整個訴訟活動。在與之相對應的實體刑法當中，亦存在“先行羈押”應當折抵刑期的規定，此處“羈押”則顯然屬于事實狀態，而非強制措施。故我國的羈押只是適用拘留和逮捕所導致的被追訴人所處的狀態，并非為一類“強制措施”，因此其更像是學理概念而非法律概念。由于法律性質的模糊不清和法律地位的尷尬，導致我國的未決羈押淪為強制措施的附庸。

(二)我國羈押之審批程序缺乏司法透明而趨向行政化

與世界主要國家在羈押問題上實行的“令狀主義”不同，我國的羈押措施除審判階段外，無須經過法院審查及授權，而是由公安機關、檢察機關進行行政審批式的批準，甚至是本機關內部自我批準，可謂名副其實的強職權主義。對于羈押期限的延長及其理由審查，亦是采取公安機關申請、檢察機關批準的方式。及至審判階段，雖羈押措施的決定及期限延長由法院作出，但其審查方式仍是內部行政化審批。整個過程相對封閉，導致被追訴人常常只知被羈押而不知為何被羈押，亦無法有效向上述法定機關陳述己見。

(三)我國現行規定造成“長期合法羈押”問題

1.羈押期限與辦案期限重合與國外類似規定不同，根據我國現行刑訴法之規定，本就冗長的羈押期又普遍延長，若無取保候審或監視居住等非羈押類強制措施的被追訴人，從被批準逮捕，到偵查、審查起訴、審判等環節，及至最終判決生效前，其羈押期與整個案件進程完全重合，即隨著案件在訴訟程序中推進，其羈押期自然合法延長。事實上，修改后的現行刑訴法對一審和二審審限的延長無疑將“長期羈押”合法化。

此外，現行刑訴法還規定了若干種不計入羈押期限和重新計算羈押期限的特殊情況，使得被追訴人常常處于“不被計算期限”的羈押②。

2.司法機關通過對案件進行“程序倒流”來延長羈押期限③。尤其在現行刑訴法修改前，舊法并未限制法院發回重審之次數，理論上二審法院可將案件無數次發回重審，以致法院的辦案期不斷延長，被告人的羈押期限亦隨之延長。事實上，在一直為社會各界所詬病的“超期羈押”案例中，大多數實屬“合法羈押”。

(四)我國實踐中的“普遍羈押”問題

1.羈押理由寬泛化、模糊化。根據現行刑訴法的規定：(1)我國批準逮捕的第三個條件中的“判斷取保候審、監視居住等非羈押手段不足以防止社會危險性”的最后一項為“其他可能發生社會危險性的情形”，使其帶有較大的主觀性，缺乏客觀評判標準。(2)我國羈押期限的延長理由主要有“案情重大復雜”、“期限屆滿時不能辦理終結”等寬泛模糊的標準，其目的主要是為了延長公安司法機關的辦案時間，使其對被追訴人的羈押合法化。其打擊犯罪的目的極為明確，而非根據被追訴人本身所犯罪行及其對刑事訴訟程序阻礙的可能性進行未決羈押。

2.羈押刑罰化。羈押本質上是一種強制措施，其目的是為了保障刑事訴訟程序的順利進行。因此，當被追訴人沒有妨礙訴訟程序推進之危險時，就不應對其適用羈押。反觀我國司法實踐，在現行刑訴法對羈押條件(“社會危害性”)進行明確列舉前，長久以來將拘留、逮捕的羈押措施作為必經程序，其中，三年以下有期徒刑的案件中，羈押數量占整個案件總數的85%以上，其中一年以下有期徒刑的案件中，羈押數量占整個案件總數的40%以上[4]。故常常出現被告人應判刑期比實際羈押期限還短，為了避免國家賠償，法官只能根據其被羈押的時間對其進行判刑，這實際上是將羈押刑罰化的一種典型表現，極不利于我國“輕輕重重”刑事政策的落實。

3.羈押適用普遍化。縱觀最高人民檢察院公布的2002-2011年全國逮捕數據，雖然逮捕率呈逐年下降趨勢，但整體逮捕率仍然居高不下。在司法實踐中，除卻被追訴人是特殊主體外(懷孕、哺乳嬰兒的婦女和因患病而生活不能自理的人等)，各項強制措施中被優先對被追訴人適用的就是拘留和逮捕。

(五)被羈押人缺乏有效救濟手段

1.執行中救濟。主要包括公、檢、法三機關依職權和依被羈押人一方之申請兩種，但這兩種方式都是典型的行政化救濟方式，即公安司法機關的自我審查和自我裁判，缺乏真正中立的司法審查機制[5]29。偵查和審查起訴階段，負責對羈押進行審查的仍然是原來作出決定的公安、檢察機關，且上述審查程序是通過閱卷單方面決定的行政化程序；審判階段的法院對羈押審查亦是通過行政化程序作出，即整個刑事訴訟過程中被羈押者僅能通過行政程序獲得有限的救濟，無專門的司法救濟程序供其尋求。

2.事后救濟。《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)中的國家賠償亦是通過事后經濟補償的一種救濟途徑。然而，《國家賠償法》中的賠償遵循“錯案追究機制”，即其賠償與否不是根據被羈押人之人身自由是否被損害，而是取決于案件是否存在錯誤。將侵犯自由權之賠償與錯案賠償相混淆，我國根本沒有針對國家機關侵犯公民人身自由權的國家賠償[6]355，即一個最終被法院認定有罪的罪犯即使在判決前經歷了非法的超期羈押，亦不能獲得任何國家賠償。筆者認為，即便是真的罪犯，在其被法院確定為有罪之前，其人身自由權也應得到保障。

四、確立相關基本原則對我國未決羈押制度進行完善

我國最初的刑事訴訟是以蘇聯為參照的強制權主義，由于受我國長期的國家本位和義務本位思想影響，其具有明顯的打擊犯罪的價值取向，對人權保障尤其是被追訴人的人權保障相對不足，辦案機關在羈押問題上更多地考慮辦案期限而非被追訴人的利益。與國外司法審判中心不同，我國刑事訴訟程序長期以來在實踐中體現的是“偵查中心主義”，加之司法實踐中對我國公、檢、法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”原則的錯誤認識，使得公安、司法機關在刑事訴訟程序中呈流水作業狀，甚至有“公安做飯、檢察院端飯、法院吃飯”的說法：檢察機關在公安機關的偵查活動和偵查結論的基礎上開展審查起訴活動，法院則在檢察院審查起訴活動和起訴決定的基礎上進行審判活動。公安、檢察機關在事實上享有和行使著原本只有法院才具有的廣泛權力。這在羈押制度中的集中反映就是公、檢、法三機關都具有羈押決定權。公、檢、法三機關盡管職責、地位各不相同，但在未決羈押領域幾乎結成了“統一戰線”，都站在了被羈押者的對立面上。建立現代未決羈押制度，既是與國際法治接軌，克服現有羈押制度根本缺陷的需要，也是保障人權和維護社會穩定的要求。改革現有的拘留和逮捕制度，完善我國的未決羈押制度應“正本清源”，先從法律原則層面入手。

(一)羈押法定性與獨立性原則

羈押法定性和羈押獨立性是現代未決羈押制度的首要內容。羈押法定原則要求立法機關以法律的形式明確規定羈押的決定主體、審查程序、適用條件、羈押期限、被羈押者的權利等內容，限制偵查和審判機關在實踐中的自由裁量權；羈押獨立原則則強調羈押應當自成體系，獨立于其他強制措施和整個刑事訴訟活動。羈押法定原則和羈押獨立原則都強調羈押是一種法律明確規定的強制措施，二者可以稱得上是一個問題的兩個方面，羈押法定原則是單純從羈押這一強制措施而言的，羈押獨立原則著眼于羈押與其他強制措施乃至整個刑事訴訟的關系。

(二)羈押最后性與比例性原則

羈押最后性原則又稱為羈押例外性原則，基本要求是為了防止羈押的濫用，有關機關應當優先適用其他替代性措施，只有在其他替代性措施不足以保障刑事訴訟順利進行時才能適用羈押。羈押比例性原則要求羈押的采用必須與嫌疑人涉嫌犯罪的輕重及其所造成之侵害的程度相適應，如果被侵害的公民利益明顯大于所保護的公共利益時，就違反了比例性原則。故未決羈押的適用與否及期限長短，應當與被告人所犯罪行和可能科處的刑罰輕重、妨害訴訟進程的可能性大小相適應。由此可見，這兩項原則都強調未決羈押應作為最后適用的、例外狀態下的強制措施，前者要求優先適用非羈押性強制措施，后者的基本要求則是羈押不應成為常態。

(三)司法審查與司法授權原則

強制措施的采用一直是個敏感話題。在這一問題上，西方法治國家普遍建立了“令狀制度”，即警察或檢察官根據法官簽署的許可令來實施特定的偵查行為和強制措施。在這種司法授權機制下，檢、警機關僅享有強制措施的執行權，羈押決定權則統一由作為中立第三方的法官行使，法官采取羈押措施或延長羈押期限時應采取對席審判的方式，并在充分聽取控辯雙方的意見后作出決定。我國應當盡快建立羈押的司法審查與授權機制：限制直至剝奪公安、檢察機關對拘留和逮捕的決定權，統一收歸人民法院，同時法院行使決定權時要按照法庭審理方式進行。

(四)司法救濟與有效參與原則

無救濟則無權利，要建立現代未決羈押制度，還必須充分落實司法救濟原則。司法審查與授權原則強調的是羈押的適用要遵循司法程序，而司法救濟原則強調被羈押人有權通過司法程序獲得相應的法律救濟。與我國刑事訴訟中的行政化救濟方式相比，司法救濟才真正符合現代刑事訴訟理念。司法救濟原則的基本制度構造是：當被羈押人認為有關機關存在違法采取羈押措施、超過羈押期限或其他違法行為時，可以依法向法院提出申訴，在被羈押人與有關機關的參與下，由法院按照司法程序對羈押決定的作出和執行是否合法作出司法裁決。可見，與自我審查、自我決定的行政救濟方式相比，司法救濟的最大特點在于審判機關和審判權的介入，它能夠更有效地約束偵查權，實現被羈押人的權利保障。

注 釋：

①參見《法國刑事訴訟法典》第149條，“2000年6月15日第2000-516號法律”修改的條款。Code de procedure，Dalloz，edition 2004，France，p.401.

②例如嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，羈押期限自查清其身份之日起計算，還有被告人進行精神病鑒定等情況。

③例如，案件退回補充偵查、二審法院發回重審等情形都可以在無形之中引起羈押期限的延長。

[1]房國賓.審前羈押與保釋[M].北京:法律出版社,2011.

[2]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評[M].北京:人民法院出版社,2012.

[3]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社,2010.

[4]梁國棟.刑事速裁立法引領司法改革前進[J].中國人大,2014(14).

[5]羅翔.未決羈押制度相關問題研究[D].重慶:重慶大學,2010.

[6]楊宇冠.國際人權法對我國刑事司法改革的影響[M].北京:中國法制出版社,2008.

【責任編輯：李維樂】

2016-08-15

郭鍇(1988—)，男，河南林州人，博士生，主要從事刑事訴訟法研究。

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