我國《高等教育法》修訂的立法定位

楊培根（湖南財政經濟學院 湖南 長沙 410205）

我國《高等教育法》修訂的立法定位

楊培根
（湖南財政經濟學院 湖南 長沙 410205）

正確定位是制定法律和修改法律的前提，本文試圖從法律的調整對象、調整內容、適用范圍等方面對我國《高等教育法》進行定位，希冀為《高等教育法》的修訂提供理論依據。

高等教育法；立法；定位

自1998年我國《高等教育法》頒布以來，我國高等教育取得了很大的成就。但隨著“錢老之問”的提出，高等教育的問題越來越受到人們的關注，也引發了我國教育的新一輪改革。在《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》（以下簡稱“綱要”）中，對高等教育改革提出許多舉措。其中“構建現代學校制度”似是對“錢老之問”的正面回應；同時對我國《高等教育法》提出了立法上的要求。然而，如何修訂《高等教育法》，筆者認為，首要的問題是正確定位《高等教育法》，只有正確定位，修訂時才知道取舍。

1.從法律調整對象之間的關系來分，《高等教育法》應屬公法

從法律上區分“公”與“私”的觀念可以追溯至古希臘時期。古希臘著名的政治家伯利克利曾主張：當私人糾紛產生時，所有人在法律面前一律平等……但是在公家的事務中，我們遵守法律。首次明確將法律劃分為公法與私法的是古羅馬五大法學家中的最后一位烏爾比安。其認為：“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于個人利益的法律。”由此可見，劃分公法與私法的標準是法律調整對象的不同。

隨著社會現象的變遷，生活中出現了公私法不斷融合的趨勢，即私法公法化和公法的私法化。雖然這樣，但是許多學者認為，以保護公共利益和私人利益為各自職責的公法和私法是不可能混同的。首先，法律體系的完善需要將法律進行合理劃分。從政治層面來講，公法中體現的是國家意志，容易趨向于專制，反之，私法體現的是個人意志，容易趨向于自由。而法律作為統治工具更易趨向于政府。因此，為維護國家的秩序，促進社會的動態發展，國家應該區分公法與私法，設計合理的制度體現社會的公平。其次，公、私法的劃分有利于對公權力的有效控制。公私法的劃分使得在公法上，公共權力嚴格遵循權力法定原則，其設置以實現公共利益和保護公民權利為目的。一方面在明確公共權力界限的基礎上，形成權力制約權力的約束機制，另一方面，完善公民在政治領域和社會公共事物領域的權利，使之更具體化和更具可操作性，形成權利制約權力的約束機制。這樣，才能減少權力失約、權力放任的現象。最后，公、私法的劃分有利于提高人們對權利與權力的認識，轉變人們的法律觀念，實現從法律統治主義向權利本位主義的轉變。從而促進人們更好地行使自己的權利和保護自己的合法權益。

根據“綱要”的精神，現代大學制度要求構建政府、學校、社會之間新型關系，由此可知，《高等教育法》的調整對象應該是政府與高校、社會之間的法律關系，應該屬于公法的范疇。在現實中，高校領導和內部機構的設置完全按照行政部門的級別進行設置，儼然是政府一級機構。并且，高校接受教育主管部門的授權在授予學生學歷、學位和處罰違法學生時，高校也擁有一定的行政權。但是根據現行《高等教育法》的規定，高等學校自批準設立之日起取得法人資格。在法律上高校屬于私法主體，其接受政府的管理屬于行政相對人；而現實中，高校是國家的一級行政機構，與其管理部門形成的是上下級關系。按照行政機構的管理方式，即行政與服從，由此，長期以來導致我國政府與高校之間的關系不明確，因此，此次《高等教育法》修改的首要問題就是要對其正確定位，是屬于公法還是私法，從而在整個立法布局中確立立法的重點內容。筆者傾向認為，《高等教育法》基本上屬于公法范疇，其主要規范政府與高校之間的法律關系。若是這樣，《高等教育法》的立法者應樹立“權力制約”的理念，重點規范政府的行為和責任，保護高校的權利。

2.從法律的適用范圍來分，《高等教育法》應屬特別法

從適用范圍來分，法律可以分為普通法和特別法。高等教育法適用的范圍主要是高等學校及其教師、科研人員、職工和學生、高等教育機構等，因而屬于特別法。因此，與民法、刑法相比較，高等教育法具有自身的特點：首先，高等教育法所調整的法律關系的成立是單方面的。如高等教育主管部門依法決定成立某所大學，而高等院校只能被動地服從。然而，民法、刑法所調整法律關系，其成立是雙向的，即需具備相關的雙方當事人做出相應的法律行為，缺少了一方的法律行為，法律關系都無法成立，法律也不予保護。比如，民法所調整的債權關系，必須經雙方當事人依法自愿達成協議而產生，才能受到民法保護；其次，高等教育法的法律強制力不如于民法、刑法，同時也不同于一般的行政法。民法和刑法的法律強制力源于司法的救濟，即當事人一方違反了民法、刑法，則另一方可以通過訴訟程序獲得救濟，追究當事人的責任。然而，高等教育法調整的對象涉及政府與高校，高校與教師、教師與學生、高校職能部門與學生等等方面的關系。司法實踐中，除了少數幾個高校與學生之間的糾紛通過訴訟方式解決的案例外。絕大多數的糾紛都只能通過協調、說服教育的方式解決。雖然，法律授予高等院校在一定情況下可以采取行政強制措施，但限于十分有限的范圍。關于教師與學生之間的糾紛，比如學術論文的評審、學生的失范行為等方面，更不能通過簡單的行政命令、行政處分、行政強制等方式解決。而只能夠通過思想教育、樹立榜樣、反復討論等方式。因此，高等教育法不能強制性的規定教師和學生因上述糾紛的而應承擔法律責任。第三，《高等教育法》調整的社會關系具有層次性，調整的業務具有多樣性。就社會關系而言，既包括政府與教育主管部門之間、教育主管部門與高等學校之間，同時還包括高校與教師、學生之間等；不但包括國內的關系，同時還包括國際協作的關系等。就業務而言，包括教學、科研、行政管理等。因此從其調整的社會關系和所業務看，其涉及實體法(主要的)，又帶有組織法和程序法的特點。最后，從高等教育法的性質和特征來看，其原則性條款較多。縱觀我國高等教育法的全部內容，沒有像民法、刑法一樣的法律責任條款。比如《高等教育法》第十二條的規定，“國家鼓勵高等學校之間、高等學校與科學研究機構以及企業事業組織之間開展協作，實行優勢互補，提高教育資源的使用效益。”由于高等教育法調整的對象是高校、教師、學生等，而教師一方面進行科學研究，另一方面是教育和培養學生。其好與壞，不能夠如民法、刑法一樣進行標準化的問責。所以高等教育法只能采取一種引導性的、原則性的條款予以規定。

因此，通過以上分析，我國《高等教育法》應屬于特別法，在立法時應該盡量考慮其特殊性。只有這樣，才能為我國高等教育持續健康的發展提供強有力的法律保障。

3.從法律調整的對象和方法來分，《高等教育法》應屬特別行政法

高等教育法是規定高等教育的任務、性質、基本制度、高等教育機構的設立及權限，以及教師、職工、學生權利義務法律規范的總和。制定高等教育法的目的是發展高等教育事業，促進高等教育事業發展的法律化、制度化，從而促進我國社會主義物質文明和精神文明建設。眾所周知，高等教育法屬于國家實現對高校教育法治管理的依據，屬于行政法性質的范疇。然而由于它所規定的特定內容和調整的特定關系的范圍與一般行政法內容不同，因而具有自己的特點。第一，高等教育法所調整的法律關系錯綜復雜，包括政府與高校、高校與各職能部門、高校與教師、高校與學生等等之間的關系。這不同一般行政法所調整的簡單的行政部門與行政相對人之間的關系，即管理與被管理的關系。高等教育法調整的對象之間既存在管理與被管理的關系，同時還存在各自的獨立性。從某種程度上說，甚至還鼓勵高校的獨立性。第二，高等教育法給予調整對象較多的自主權。一般行政法所調整的對象之間是管理與被管理、命令與服從的關系。而高等教育法規定所調整的對象之間，彼此既存在管理與被管理的關系，但更多的賦予被管理者更多的自主權，比如政府對高校的管理，賦予高校較多的自主權，高校對教師的管理，也賦予教師更多的自主權等。第三，解決糾紛的方式不一致。高等教育法規定高等教育主管部門與高校之間發生意見分歧或糾紛時，其主要通過評估等方式找出問題，然后高校進行整改解決糾紛。一般不采取行政命令等方式。因此，高等教育法在制定時，不能將它與一般行政法對待。

過去由于我國對《高等教育法》的定位不準，政府及其教育主管部門一直將《高等教育法》作為其管理高校的法律依據，沒有將其與其他的行政法區別開來。再加之政府部門長期以來形成的行政管理思維，沒考慮到高等教育事業發展的特殊規律性，導致高校管理出現越來越嚴重的行政化傾向，嚴重擠壓了高校學術權力的空間，學校無法真正做到自主辦學。因此，從立法上正確定位《高等教育法》，明確規定對政府對高校的管理權限以及對高校的監督與評價程序、方式等，為政府管理高校提供法律依據。同時從立法上明確高校的自主權，從而促進高等教育的持續健康發展。

4.從法律的功能來分，《高等教育法》應屬高等教育的基本法

從我國現行《高等教育法》的內容來看，整部法律共計八章，第八章附則除外，其他內容除了第一章總則中涉及高等教育的宏觀管理和第七章中有關高校辦學經費涉及財政資金的投入外，其余部分內容都是關于高校的微觀管理，其中《高等教育法》第三章規定“高等學校的設立”、第四章規定“高等學校的組織和活動”、第五章規定“高等學校教師和其他教育工作者”、第六章規定“高等學校的學生”等。從整個《高等教育法》的條款數目來看，除“附則”條款外，共計65條，其中與涉及高校的條款有37條，占到55%的比重。因此，從《高等教育法》所涉高校的內容以及條款數目來看，本人認為，我國《高等教育法》充其量就是一部《高校法》。

然而，根據《高等教育法》第六十條規定，高校維持運作的經費主要來自國家的財政撥款。但關于如何撥款、由誰撥款等《高等教育法》中沒有做出明確規定。由此可知，高等教育活動的正常運行至少有賴于兩個方面：一是高校運作的經費；二是高校自身的組織活動。而現行《高等教育法》側重于規范高校自身的組織活動，這是我國計劃經濟時代的產物，即國家按不同部門，編制計劃下撥財政資金。然而隨著我國市場經濟改革的深入，對原有的政治體制也提出了改革的要求。市場經濟的發展對人才的培養提出了新的要求，市場對人才的評價與傳統的人才評價發生了劇烈的沖突，這種沖突的矛頭直接指向高校的人才培養模式，與此同時，也對傳統高等教育管理體制發起了挑戰。因此十八屆三中全會提出“依法治國”，加快轉變政府職能，簡政放權。在這一國策指引下，教育主管部門提出“依法治教”的方針，“并將逐步取消高校的行政級別，逐步克服行政化傾向，提高高校的自主權”等等。在這一整體改革要求下，《高等教育法》作為指引和規范全國高等教育發展的一部法律，不但要規范高校的行為，而且也應規范政府的行為。只有這樣，政府部門管理高校才有法可依，高校自主管理也才有法可依。因此，筆者認為，《高等教育法》應作為高等教育的一部基本法，應該著眼于從宏觀上確定高等教育管理部門的職責（包括中央和地方政府各自的職責以及各級政府部門與本級教育主管部門之間的職責）、經費的投入（包括投入的方式、比例、投入的程序、責任等）、發展方向、評價依據、高校的基本權利和義務、法律責任等等。同時，以《高等教育法》為基本法配套制定相關的法律，比如《公立大學法》、《民辦大學法》等。再輔之以稅收等對高等教育予以支持的社會團體組織、企業、個人優惠政策，鼓勵高校以多種方式籌措辦學經費。由于高等教育的發展不僅牽涉到教育部門，還涉及到政府財政資金的撥款，以及稅收部門的優惠政策。

［1］陳靜媛.公法、私法的劃分及其意義[J].當代法學,1999(2):24-25.

［2］美濃部達吉.公法與私法[M].北京:中國政法大學出版社,2003.3.

DF01

A

2095-7327（2016）-04-0138-02

楊培根（1972.11—），女，湖南湘陰人，副教授，碩士研究生，研究方向為法學理論和教育法。