公司契約理論視角下發起人協議與公司章程效力之比較

王春菲

摘 要 發起人協議與公司章程的效力比較是我國理論界與實務界中具有爭議的一個話題。本文突破國內傳公司法學界關于公司本質的“法人說”傳統認識，嘗試在公司契約理論視角下對發起人協議與公司章程進行比較。在梳理了公司契理論的發展歷史、基礎理論后，通過對發起人協議及公司章程二者之間性質、法律地位及效力范圍的比較，區分在不同情況下二者的適用規則。

關鍵詞 公司契約理論；發起人協議；公司章程

一、引言

發起人協議，又稱認股協議、公司設立協議、投資協議等。通常是在公司設立階段，發起人就公司過程設立過程中發起人間的權利義務關系的約定。1 實踐中，發起人協議中不僅約定有關公司成立的基本事項，也會約定公司成立后的經營管理事項以及資本結構、治理結構等內容。隨著公司的發展，股東的投資方式、股東之間的關系呈現出多樣化、新型化的趨勢，隱名股東、股權信托、涉外委托投資等更為復雜內容通常也會在發起人協議中有所體現。發起人協議與公司章程內容發生沖突時何者優先適用？發起人協議是否在公司成立后當然終止？公司章程是否一定優先適用？對于這些問題，我國現行法律尚無明確的條文對其進行規范，理論界觀點亦是各異。

眾所周知，我國學術界對于公司本質以“法人說”為通說。長久以來，學者習慣了在公司法人本質理論的指導下去探究有關公司治理的各種問題。誠然，公司“法人說”可以對公司的外部關系作出解釋，但公司內部的矛盾與沖突只能夠通過公司契約理論得到解決。公司契約理論認為公司實際上是股東之間所締結的契約，股東間權利、義務和責任實際上取決于他們之間所締結的契約，承認并重視股東間及其他內部關系的利益。因此我們只有對公司契約理論下發起人協議與公司章程進行了解，才有將二者進行比較的可能性。

在下文中，筆者將從公司的本質出發，追本溯源，在公司契約理論的視角對設立協議與公司章程的效力及適用規則進行探討。

二、公司契約理論

（一）公司契約理論的歷史發展2

公司契約理論歷史久遠，最早可以追溯到羅馬法時代。當時出現的商人合伙建立在善意和合意的基礎上，是近現代公司的雛形。隨著經濟貿易的不斷發展，這種合伙演變為商人團體。直至中世紀，無限公司和兩合公司出現，無論是無限公司還是兩合公司，均被認為是一種契約，此為古代公司契約理論。

18世紀，除了無限公司與兩合公司以外，公司出現了第三種形態，即股份公司，通常是由王權特別批準進行殖民貿易的大型公司，具有半公共的性質。對于這一類公司，為了適應經濟的快速發展，各國（如1804年《法國民法典》）多將其定義為股東之間的普通契約，有利于公司的自由設立，近代公司契約理論出現。

現代公司契約理論（The nexus of contract Theory，又稱為“合同聯合體”說）肇始于1937年羅納德.科斯的著作《企業的性質》（Nature of the firm，1937），科斯改變了傳統研究中只注重企業外部關系的方式，將目光轉向企業內部關系，包括企業的性質、起源、規模及企業的組織結構，并開創性的引入了企業的契約成本理論，奠定了現代企業理論的基礎。20世紀后期，以阿爾欽和德姆塞茨發表《生產、信息費用和經濟組織》、詹森和麥克林發表《企業理論：管理行為、代理成本和所有權結構》為標志，公司契約理論正式形成。3

公司契約理論是結合經濟學和法學研究，構建的一種解釋公司本質的模式，對公司做了全新的界定。該理論認為公司是“一系列合約的連接”。而這一系列合約關系，包括公司與第三人簽訂了經營契約、公司與管理人、雇員簽訂的雇傭契約等。這些契約可以是明示的，也可以是暗示的4 ，通過這些契約在企業的各要素（factor）企業如公司股東、管理人、債權人、雇員及其他形式參與的合同允諾者間設立權利和義務關系。

（二）公司契約理論下的公司本質

長久以來，無論在東西方，“公司是什么”一直困擾法學家們，對公司本質的爭論數百年來也從未停止?？梢哉f，任何公司法和公司法律制度的研究，對于公司本質問題的思考是永恒的大前提。

傳統公司法下，無論是重視法律概念界定的大陸法系國家公司法還是務實的英美法系國家公司法，都認為公司具有獨立的法律人格并視之為公司與其他企業組織相區別的核心特征，即“法人本質說”。5 法人本質理論的流行，使得“獨立法人人格”成為現代公司的重要標簽，為認識公司提供了指引。

傳統的公司法人理論明晰了公司對外交易中的法律關系，6但是在經濟活動中明確公司為獨立的法律主體資格并不意味著解決公司所有的問題。7 公司司內部所涉及利益的多元化、復雜性在所有權與管理權分離的現代公司中表現得更加淋漓盡致。特別隨著集團企業、法人股東、金融股東和國家股東在上市公司、關系公司的普遍化，打破了以獨立法人學說為基礎的傳統公司法立法格局。公司法人理論在公司對外的法律關系中的具有非凡能力，卻難以解釋所公司內部所的涉及股東之間、股東與發起人之間、股東與管理者之間相互制約、平衡而又有沖突的復雜關系。此時，公司契約理論在處理公司內部問題時的作用便凸顯出來。

公司契約理論承認公司實際上是股東之間所締結的契約，他們之間權利、義務均由契約加以設定和約束。公司契約理論更加關注的是在公司內部產生的利益分歧和由此產生的組織成本，使得公司制度的設計圍繞著公司內部的組織制度而展開。8這一點顯然與法人說強調公司獨立主體資格，承擔風險、享有利潤的角度不是不同的。公司契約理論覺察并且解構公司當事人之間的內部關系，這是其成為公司治理問題的一種強大分析工具的基礎之所在。因此我國有學者指出：“當代公司法契約理論以其契約自由的市場經濟價值理念及其公司治理結構的強大分析工具，是指導解決我國公司治理結構根本為題的最為適當的理論基礎?！?

公司契約理論建立在自由市場和契約自治的基礎上的，與傳統的法人說相比，它的重要意義在于，對于公司契約屬性的認識突破了前種理論只關注公司這一組織體自身的法律屬性，更加重視公司內部股東以及其他諸多利益相關者之間權利義務的內涵。

三、公司契約理論視角下發起人協議與公司章程的區別

在公司契約理論的視角下，公司不僅是一個獨立法人人格，更是“契約束”或一組“默示”或“明示”的契約，聯結公司中的各種因素。在這種機制中，所有的公司內部關系的形成都是“契約”，是自由選擇的結果而非法律強制的結果。在此前提之下，以契約中的平等性、合意性、不完備性來看待發起人協議與公司章程的矛盾，將二者的沖突置于契約的理性之下去研究是可取的。

（一）二者性質不同

發起人之間被視為是一種合伙關系，發起人協議被視為合伙契約，是不要式法律文件，作為當事人間的合同，主要根據當事人意思表示形成，協議內容高度自由，遵守合同法的一般原則，在不違反法律強制性規定的情況下，即對發起人產生法律約束力，強調當事人（發起人）自治的特征。

公司章程是公司設立的法定必要文件之一。作為“法定契約”，具有特殊性，除了反映當事人的主觀要求外，更反映和體現公司法對公司內部關系的強制性要求，更多地帶有公司自治法規的痕跡，公司章程必須包含公司法規定法定的記載事項，否則將導致章程的無效。因此，對于公司法中規定公司章程中必須包含的強制性規范的內容范圍內，公司章程發生當然優先的效力，即二者不一致的情形時，必然遵守“發起人協議讓位于公司章程的原則”。例如我國公司法的規定，章程應當包括如下絕對必要事項：公司名稱、住所；經營范圍；注冊資本、股份總數及每股金額；股東姓名或者名稱、認股數；股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；法定代表人。即在上述范圍內，如果發起人協議與公司章程二者出現矛盾，自然以章程為準。

（二）二者法律地位不同

在我國，發起人協議只對股份有限公司和有限責任公司形態的外商投資企業而言是設立環節必備的法律文件。除此之外，對于一般的有限責任公司，設立協議是任意性文件，而公司章程則是公司成立提交的法定文件。10

（三）二者效力范圍不同

1.對人效力。由合同或協議的相對性決定，發起人協議既然由全體發起人訂立，反映了各發起人的意思表示，調整的是發起人之間的權利義務關系，因而只在發起人之間具有法律約束力；而公司章程調整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，其中股東包括制定章程時的原始股東和章程生效后加入公司的新股東，都受章程的約束。

2.時間效力

公司章程時間效力是指公司章程生效時間和失效時間。我國《公司法》對此未作明確規定，理論上有三種不同主張。一是認為公司章程自股東簽字時生效11；二是認為公司章程應當自獲得登記注冊時，即公司營業執照簽發之日起生效12；三是認為應當區別對待公司章程生效的時間13。我國理論界主要采第二種學說，即公司章程自公司登記注冊之日起生效。發起人協議與之相比，崇尚私法自治主義，生效時間為發起人自行商定，并沒有法律規定。

至于章程的失效時間，公司章程是規定公司內部組織及活動等基本原則的自治法，其依附于存續期間的公司，公司終止，章程自然失效。這一點與發起人協議大相徑庭。發起人協議是發起人之間的合伙協議，依附于各發起人，只有在發起人減少為一人發起人或因其他原因公司設立失敗發起人協議目的無法達成時才失效，并不因公司設立成功而自動失效。關于發起人協議失效問題，國內有學者認為公司成立之時，即發起人協議終止之日。另外，公司章程中沒有規定的、公司運行可能遇到的事項，發起人協議對簽約發起人繼續有效；在股東協議部分履行中，有些條文如公司合并、分立等轉成公司法規范對象或公司章程內容，自然失效。14 這種觀點是中國公司法學界的主流觀點，甚至影響到司法裁判。發起人協議與公司章程產生適用上的問題時大多數情況是在公司成立后，依照上述觀點，公司成立之時發起人協議當然終止，甚至會讓人產生“公司章程生即發起人協議亡”的錯覺。

筆者并不在贊同上述觀點。

首先，發起人性質為合伙契約。根據契約的性質，除非經協議約定發起人協議自動失效或者由章程替代發起人協議，其不可能也不應自動失效。

其次，發起人的身份并不因其成為成立后的公司的股東或者非股東而變化，其仍是公司的發起人，仍可能承擔損害賠償責任或者資本充實等責任。

再次，公司章程與發起人協議的內容上有諸多重合之處，但并不完全等同。實踐中，發起人協議中的條款并不都能寫入章程之中，有時發起人協議內容還會超出公司章程的內容范圍，因為發起人協議中不僅包括未來公司治理結構等公司事項，還包括公司設立過程中設立行為分工、費用墊付、設立前交易行為、公司不成立時的后果分擔等內容事項。如果僅因為有了公司章程，發起人協議“未履行的條款也同樣終止”，就會造成一旦出現上述問題的糾紛，發起人之間的權利義務的確定就失去了依據。

筆者認為，針對發起人協議和公司章程中的賦權性和補充性或者任意性規范的比較，可以分為兩種情況：

發起人協議與公司章程都有規定，公司章程的制訂后于發起人協議的制定，更接體現各發起人的真實意思表示，以章程為準；

章程中沒有約定的，以發起人協議為準，但這里要注意的是，發起人協議內容只能對協議當事人的發起人產生法律上的約束力。15

此外，發起人協議的締約主體既可以是未來公司的股東（隱名股東或顯名股東），也可以不是未來公司的股東，而是后來退出股東協議的其他發起人。而公司章程的簽署主體只有顯名股東而沒有隱名股東，其效力主體包括顯名股東、隱名股東、公司、董事、監事等。因此，公司章程生效并不當然意味著發起人協議終止。

四、總結

筆者認為，在公司契約理論下，發起人協議與公司章程同樣具有契約性質色彩，只是公司章程除了具有契約性質外，還在公司中承擔著自治法規的角色，因此二者之間因性質上的差異而有不同的適用效力。但公司成立之后，發起人協議并不當然效力終止，相反，它與公司章程一同客觀存在著，各自發揮著不同的法律作用。

總結上文可知，發起人協議和公司章程效力適用規則可以總結如下16 ：

（一）在公司對外關系中，適用公司章程，發起人協議的內容可以在發起人間產生法律約束力，但不得對抗公司第三人。17

公司章程是公司的自治法規，具有登記對外公示的效力。對于公司以外的第三人而言，了解公司情況依據的是公司章程而不是發起人協議。發起人協議內容一般不為外人所知悉，根據合同相對性，只能在發起人間產生法律效力，不得對抗善意第三人。因此公司在與相對人發生糾紛時不得援引發起人協議或者股東協議內容，作為抗辯事由。此項規則在我國司法實踐中也得到了認可。18

（二）在公司內部關系方面，一般而言，當公司章程與發起人協議不一致時，對二者的適用應當根據具體內容的性質作出區分對待。

首先，在公司法的強制性范圍內，公司章程作為公司自治法規，天然地具有更高效力。19

其次，在賦權性規范和補充性或任意性規范的比較，二者都是契約，都是股東的意思表示的體現，此時，依照設立的時間順序，公司章程在發起人協議之后，因此更加能夠體現股東的意思表示，因此公司章程有規定的以公司章程為準；至于發起人協議中關于公司章程沒有規定的內容的，發起人協議仍對發起人有約束力。最高人民法院頒布的《公司法司法解釋三》第24條20 關于隱名股東的規定實際上在一定程度上已經承認這條規則，實務中關于隱名股東與顯名股東間的股權權屬爭議也多按照《公司法司法解釋三》的規定予以裁判。

注釋：

1參見趙旭東：《商法學》，109頁，高等教育出版社，2014年11月； 施天濤：《公司法論》，88頁，法律出版社，2010年7月；王保樹：《商法》，158頁，北京大學出版社，2014年2月；劉俊海：《現代公司法》（第二版），69頁，法律出版社，2011年6月。

2參見陳華彬：《民法總論》，296頁，中國法制出版社，2011年1月；參見張民安：“公司契約理論研究”，現代法學，49頁，2003年4月。

3參見施天濤：《公司法論》（第二版），17頁，法律出版社，2010年7月；侯東德：“公司契約理論與中國股東權制度的發展”，第1頁，《學術論壇》，2009年第4期；王月、劉倚源，《沖突與橫平—契約視角下股東不公平損害問題研究》，第25頁，中國政法大學出版社，，2013年8月。

4在這些公司契約中，明示（explicit）契約是指公司設立時訂立的公司章程，確立公司和員工、公司和其它產品和服務供應者之間關系的文件以及對公司運行過程中是否增資、減資，以何種方式進行，是借貸還是發行新股和對股東表決權行使的規定；暗示（implicit）的契約是指需要法院予以解釋確認的契約。參見劉迎霜：“公司契約理論對公司法的解讀”，134頁，《當代法學》，2009年1月。

5[美]羅伯特.C.克拉克：《公司法則》，胡平等譯，265頁，工商出版社1999版。

6石旭雯：“公司法律本質的雙維分析”，《政法論叢》，26頁，2009年8月第4期

7常?。骸盎貧w與修正：對公司本質的重新解讀——兼評《中華人民共和國公司法》的相關規定”，《法商研究》，31頁，2007年第1期。

8 參見劉迎霜：“公司契約理論對公司法的解讀”，137頁，《當代法學》，2009年1月。

9王文欽：《公司治理結構之研究》，285頁，中國人民大學出版社，2005年。

10參見趙旭東：“淺析設立協議與公司章程法律效力”，人民法院報 ，2002年01月11日第003版。

11 參見施天濤：《公司法論》，124頁，法律出版社，2010年7月。施天濤教授認為：在有限責任公司和以發起設立的股份有限公司，公司章程應當自全體股東或者發起人簽名、蓋章時生效；在募集設立股份有限公司，則應當在創立大會上通過生效。

12參見王保樹：《商法》，116頁，北京大學出版社，2014年2月；朱慈蘊，《公司法原論》，126頁，清華大學出版社，2011年6月；劉俊海，《現代公司法》（第二版），96頁，法律出版社，2011年6月。

13參見趙旭東：《公司法學》（第四版），122頁，高等教育出版社，2015年7月。趙旭東教授認為，章程中調整發起設立公司的投資者的內容，相當于公司設立協議，可以適用《合同法》的一般規則，簽字蓋章時成立生效。發起設立公司的投資者均自章程成立時受其約束。章程中調整尚未成立的公司、尚未產生的董事、監事、高級管理人員以及未來可能加入公司的其他股東的相關內容，則自公司成立時生效。

14參見趙旭東：“淺析設立協議與公司章程法律效力”，人民法院報 ，2002年01月11日第003版：“合同履行是合同終止的基本原因，公司的設立過程就是履行設立協議的過程，公司的成立就是履行設立協議的結果，并標志著公司設立過程的結束和設立協議的終止。公司成立時，設立協議可能已全部履行，但也可能是部分履行，有些條款，特別是關于公司成立之后的法律事項，如關于公司合并、分立、解散、清算等事項的約定尚不可能履行，但由于這些事項作為公司組織自身的法律關系已轉成公司法規范的對象，或成為公司章程規定的內容，因而設立協議中未履行的條款也同樣終止。需要指出，如果對于相同的法律事項，設立協議與公司章程有不同的規定，無疑設立協議應讓位于公司章程，自然失效。如果設立協議中有公司章程未涉及但又屬公司存續或解散之后可能會遇到的事項，相應的條款可繼續有效，但效力只應限于簽約的發起人。

15楊舒文：“發起人協議效力研究”，208頁，《商場現代化》，2009年1月

16我國《中外合資經營企業法實施條例》第10條規定，“本條例所稱合營企業協議，是指合營各方對設立合營企業的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業章程，是指按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件?！备鶕鲜?，當合營企業協議與合營企業合同、章程有抵觸時，應以合營企業合同為準；也可以不訂立合營企業協議而只訂立合營企業合同、章程。屬于中外合資經營企業中的特別規定，由于篇幅原因，不展開討論。

17筆者以“發起人協議”、“設立協議”、“合作協議”“公司章程”等關鍵字在“北大法寶”、“無訟”兩個網站進行案例檢索，選取了檢索結果中由最高法院頒布的指導性案件和法院公告案件進行閱讀、整理我國司法實務中對于發起人協議和公司章程效力問題的裁判規則。

18參見最高法院審理的“成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛再審案”（案號：最高人民法院（2013）民申字第758號）、“哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執行異議糾紛上訴案”（案號：最高人民法院（2013）民二終字第111號）。

19參見博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案（案號：最高人民法院（2013）民四終字第20號）。

20最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三） 第24條：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持?！?/p>

參考文獻：

[1]趙旭東.《商法學》，高等教育出版社，2014年11月版

[2]施天濤.《公司法論》，法律出版社，2010年7月版

[3]王保樹.《商法》，北京大學出版社，2014年2月版

[4]劉俊海.《現代公司法》（第二版），法律出版社，2011年6月版

[5]陳華彬.《民法總論》，中國法制出版社，2011年1月版

[6]張民安.“公司契約理論研究”，現代法學，2003年4月

[7]侯東德.“公司契約理論與中國股東權制度的發展”，《學術論壇》，2009年第4期

[8]王月，劉倚源.《沖突與橫平—契約視角下股東不公平損害問題研究》，中國政法大學出版社，2013年8月版

[9][美]羅伯特.C.克拉克.《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999版

[10]石旭雯.“公司法律本質的雙維分析”，《政法論叢》，2009年8月第4期

[11]常健.“回歸與修正：對公司本質的重新解讀——兼評《中華人民共和國公司法》的相關規定”，《法商研究》，2007年第1期

[12]劉迎霜.“公司契約理論對公司法的解讀”，《當代法學》，2009年1月

[13]王文欽.《公司治理結構之研究》，285頁，中國人民大學出版社，2005年