立法轉(zhuǎn)型期外商投資企業(yè)股權糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京　100088）

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立法轉(zhuǎn)型期外商投資企業(yè)股權糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

摘要：“三資”企業(yè)法與《公司法》等商事主體法的重合與沖突給外商投資企業(yè)糾紛的法律適用造成了困難，在《外國投資法（草案征求意見稿）》不再涉及企業(yè)組織與運行的規(guī)定，與《公司法》明確分工的情況下，外資企業(yè)的法律適用需要以問題的政策性與自治性為區(qū)分標準，政策性問題以外資法為主導，自治性問題以《公司法》為主導。而諸如涉外隱名投資與涉外股權轉(zhuǎn)讓等復雜性法律問題融政策性與自治性為一體，并且不會隨著立法改變而改變，需要在區(qū)分的基礎上兼容適用兩類法律。

關鍵詞：外國投資法；公司法；法律適用；股權糾紛

一、外商投資企業(yè)法律適用困境

在目前“三資”企業(yè)法（《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》）的立法模式下，三部法律都融合了企業(yè)組織與運行的規(guī)定和外資企業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定，而在組織立法方面，與《公司法》等商事主體法又存在大量的重合，“三資”企業(yè)法與《公司法》的并行是中國現(xiàn)行公司制度的一大特點。［1］雖然二者對公司等商事主體的諸多方面均有規(guī)定，但具體的內(nèi)容卻又存在很多不同，比如，資本方面、公司組織方面（董事會設立及召開、監(jiān)事會的設立等都有不同）。因此，一直以來，涉及外商投資企業(yè)的法律糾紛通常會碰到這樣問題：在內(nèi)外資立法均有規(guī)定的情況下，是應當適用“三資”企業(yè)法還是《公司法》等商事主體法？對于“三資”企業(yè)法沒有規(guī)定的問題，是否可以直接適用《公司法》？二者均未規(guī)定的法律問題又該如何進行法律適用？對此，現(xiàn)行《公司法》給予了一個比較原則性的回答，其第217條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”相關學者將該條解讀為“三資”企業(yè)法與《公司法》規(guī)定不同時，優(yōu)先適用外商投資法；《公司法》沒有規(guī)定、外商投資法有規(guī)定時，優(yōu)先適用外商投資法；《公司法》有規(guī)定、外商投資法無規(guī)定時，補充適用《公司法》；《公司法》外商投資法均無規(guī)定時，適用《公司法》的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）、商事習慣和公司法理。［2］但是，再詳盡地解讀，還是掩蓋不了《公司法》第217條的缺陷，一方面雖然“三資”企業(yè)法涉及到了大量的企業(yè)組織方面的規(guī)定，另一方面又因為時代背景的限制，其立法又很不完善，仍然需要借助《公司法》的規(guī)定來規(guī)范外商投資企業(yè)的設立和運營。法律適用困難的癥結(jié)在于“三資”企業(yè)法與《公司法》等商事主體法分工不明，對于企業(yè)組織設立運行的規(guī)定本應該由專門的商事主體法來承擔，但卻由“三資”企業(yè)法來分擔了，形成這樣的現(xiàn)狀，當中有經(jīng)濟發(fā)展的歷史原因，不必過多苛責，但問題卻必須得到解決，外商投資立法與《公司法》等主體法的關系必須得到合理的梳理。

基于“三資”企業(yè)法關于企業(yè)組織和運行的規(guī)定與《公司法》等有關法律存在重復甚至沖突，商務部發(fā)布《外國投資法（草案征求意見稿）》，其中兩點改變值得我們關注：首先，將未來的《外國投資法》定位為“統(tǒng)一的管理和促進外國投資的基礎性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規(guī)范對象。”①詳見商務部《關于〈中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。新的《外國投資法》將取代原先的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》，并且僅對外國投資的促進和管理進行規(guī)定，而不再涉及企業(yè)組織運行方面的規(guī)定。

第二，“取消現(xiàn)行對外商投資的逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準入，加強信息報告。從重事前審批向提供公共服務和加強事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，在大幅取消行政審批的同時，加強投資促進與保護、監(jiān)督檢查等制度。”②同上。《外國投資法（草案征求意見稿）》設單章專門規(guī)定了外資準入管理制度和信息報告制度，將來的《外國投資法》將主要致力于外資準入、外資企業(yè)信息報告、國家安全審查以及投資促進和保護等。

《外國投資法（草案征求意見稿）》顯示出了明顯的立法轉(zhuǎn)型趨勢：《外國投資法》只規(guī)定外商投資企業(yè)特有的法律制度和規(guī)則，主要在外資的準入和外資企業(yè)的監(jiān)督和管理，而在企業(yè)組織方面，《公司法》則適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的所有公司。可見立法者越來越強調(diào)外資法與《公司法》的區(qū)別：前者承擔監(jiān)管，后者鼓勵自治。［1］在這樣明確的分工下，從外資進入到外商投資企業(yè)的設立和運營都將有明確而且統(tǒng)一的法律加以適用。

誠然，《外國投資法（草案征求意見稿）》所顯示的立法轉(zhuǎn)型趨勢下，外資企業(yè)的法律適用問題將得到很好的解決，多數(shù)涉及公司設立和運營的法律糾紛均可轉(zhuǎn)向《公司法》進行適用，但卻不得不面臨接踵而來的新問題：首先，暫時性的問題是，《外國投資法》并未真正頒布實施，在新法正式頒布實施以前，具有法律效力的還是“三資”企業(yè)法，目前我們?nèi)匀幻媾R“三資”企業(yè)法在企業(yè)設立運行方面與《公司法》重復沖突的難題；其次，《外國投資法》正式頒布實施后，將不再涉及外商投資企業(yè)組織與運行的規(guī)定，外資三法將予以廢止。新法生效前已經(jīng)存在并存續(xù)的外商投資企業(yè)法律問題應當如何進行法律適用？第三，《外國投資法》與《公司法》明確的分工符合立法規(guī)律，便于法律適用，但有的外資企業(yè)法律問題卻并非完全與內(nèi)資企業(yè)一致，作為外商投資企業(yè)，其有自己的特殊性，所面臨的法律問題往往既包含外資準入、監(jiān)督管理問題又包含了公司組織與運行的問題。

雖然前兩個問題會隨著《外國投資法》的頒布實施而得到解決，但卻是當務之急，仍然需要面對法律適用的難題；另一方面第三個問題所涉及的外商投資企業(yè)法律問題的特殊性卻不會因為立法的改變而改變，無論新《外國投資法》頒布實施與否，這樣的復雜性問題都是貫穿于其中的。外商投資企業(yè)面臨這些復合性的法律問題時也需要進行法律適用的選擇。因此，為解決以上法律適用的難題，我們需要一個可參考的明確的適用標準來選擇適用外資法與《公司法》等商事主體法。

二、外資企業(yè)股權糾紛的特殊性：政策性與自治性合一

如同普通內(nèi)資企業(yè)一樣，外商投資企業(yè)從設立到運行，都會面臨許多法律糾紛，在目前的立法模式下，均會面臨法律適用的難題，而既包含組織問題、又包含外資監(jiān)管問題的外資企業(yè)法律問題中，比較典型的就是涉外隱名投資和涉外股權轉(zhuǎn)讓。基于其普遍性與特殊性結(jié)合的特性，解決這類法律糾紛的法律適用問題，可以為其他糾紛的法律適用提供很好的參照。

（一）涉外隱名投資

1.涉外隱名投資的特殊性。涉外隱名投資的基本模式之一為：外商投資者A基于自我考量與大陸主體B簽訂委托投資協(xié)議，③關于A與B之間的協(xié)議性質(zhì)，存在諸多爭論，有學者認為可以將其看作是股權信托，但主流觀點還是將其看作是委托協(xié)議。參見萬曉庚：《涉外代持股協(xié)議的性質(zhì)》，載《人民法院報》，2004- 10- 06。將股份委托給B代持，在中國大陸設立內(nèi)資企業(yè)。在企業(yè)發(fā)展過程中，A與B之間基于信任而成立的委托合同關系可能會因為信任關系的瓦解而產(chǎn)生股權確認糾紛。

《公司法》解決隱名股東股權確認糾紛的基本思路是區(qū)分隱名股東與顯名股東之間、實際出資人和其他股東之間兩種法律關系。首先，基于意思自治，隱名股東與顯名股東之間就股權及股權投資收益的歸屬發(fā)生爭議時，依照雙方所簽訂的委托協(xié)議來規(guī)制，此時適用《合同法》關于合同效力的規(guī)定，在不存在其他使合同無效的情形時，隱名股東可以依照合同的約定向顯名股東主張權利。其次，對于實際出資人與其他股東之間的關系，依照合同效力的相對性，委托協(xié)議的效力并不能超出合同主體范圍，如果實際出資人想要成為公司的股東，還需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)同意。［3］219-220《公司法解釋三》使實際出資人的股東身份得到了法律上的確認，該解釋規(guī)定：“實際出資人履行出資義務后，有權請求公司履行股東變更登記的義務。”①詳見《中華人民共和國公司法解釋三》第23、25條。

所以，隱名投資糾紛的解決關鍵在于委托協(xié)議效力的認定上，《公司法》提供的解決方案適用于內(nèi)資公司的隱名股東問題當然沒有異議，但涉外隱名投資卻并不能簡單地適用《公司法》，其特殊性在于：第一，目前《外國投資法》尚未正式頒布實施，對于涉外隱名投資問題，仍然存在適用“三資”企業(yè)法還是《公司法》的問題，而“三資”企業(yè)法在這個問題上并沒有相關的規(guī)定，在《外國投資法》實施之前，是否可以適用《公司法》的規(guī)定？依照《公司法》第217條規(guī)定，在“三資”企業(yè)法沒有隱名股東的相關規(guī)定的情況下，涉外隱名股東可以適用《公司法》。第二，如果可以適用公司法的規(guī)定，卻不得不考慮一個問題，外資企業(yè)股東資格的取得須經(jīng)過兩個步驟，除了進行股東登記之外，還必須通過行政機關的審批。事實上，在目前逐案審批的體制下，外資進入中國必須要經(jīng)過審批，特定領域是禁止或者限制外資進入的。部分外國投資者之所以會通過股權代持的方式來設立內(nèi)資公司，正是希望通過建立隱名投資模式來規(guī)避外資準入制度，以進入禁止或限制外資進入的領域。［4］據(jù)此，外商隱名投資的法律問題還能否直接適用《公司法》？第三，在《外國投資法》實施，“三資”企業(yè)法廢止后，外商投資企業(yè)組織方面的問題全面適用《公司法》的情況下，外商投資企業(yè)的設立、股東資格的取得是否仍然需要經(jīng)過審批呢？

《公司法》解決隱名股東法律問題的關鍵在于隱名股東與顯名股東之間的委托協(xié)議效力的認定，在不存在涉外因素的情況下，效力的認定完全可以依照《合同法》來解決。涉外隱名投資中委托協(xié)議的效力卻因為外資準入制度所體現(xiàn)的行政因素變得更為復雜，其不僅僅是隱名投資委托協(xié)議雙方的意思自治問題，更關涉國家外資政策的準入問題，是政策性與自治性的復合體。另一方面，在《外國投資法（草案征求意見稿）》所體現(xiàn)的立法轉(zhuǎn)型趨勢又給委托協(xié)議效力的認定增添了更多的不確定因素。

2.現(xiàn)行法下涉外隱名投資委托協(xié)議的效力。如前所述，很多情況下外資希望通過委托建立隱名投資來規(guī)避外資準入制度。當然，實踐中，并非所有外商隱名股東的目的都是為了規(guī)避準入條件和審批制度，這里僅就一般情況論。若外資通過委托建立隱名投資來規(guī)避外資準入制度，進入一些禁止或者限制外資進入的領域，危害結(jié)果當然不言而喻，就委托協(xié)議而言，其違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》應當認定為無效。［5］

所以，現(xiàn)行法下，涉外隱名投資協(xié)議效力的認定，一方面應當以《公司法》所提供的解決方案為基礎，一方面又不能脫離外資法所確定的外資準入制度，準入制度直接影響到委托協(xié)議的效力。

3.未來《外國投資法》下涉外隱名投資委托協(xié)議的效力。如前所述，《外國投資法》的立法定位是，不再涉足公司設立和運行方面的規(guī)定，這方面的法律問題應當統(tǒng)一適用《公司法》，而隱名投資當屬于公司設立運行方面的法律問題，據(jù)此，我們是否可以認為解決涉外隱名投資問題可以忽略外資法而直接適用《公司法》？

新的《外國投資法》雖然還未正式通過，但是其體現(xiàn)的立法趨勢卻是非常明顯的，其中一點就是：取消現(xiàn)行的逐案審批制，大幅減少對外資的限制，擴大開放，以上海自貿(mào)區(qū)的負面清單為例，在其實施以前，外資準入管理原有1000多項審批，負面清單實施后其特別管理措施的條目數(shù)量正在不斷的下調(diào)。②該調(diào)查數(shù)據(jù)來源于《澎湃新聞》，網(wǎng)址http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1322725，2015- 04- 20。然而，外資進入的審批條目會大幅減少，但并不意味著全面開放，對于關系國家經(jīng)濟命脈的領域，仍然會限制甚至禁止外資進入。新的《外國投資法》中負面清單會以特別管理措施目錄的形式出現(xiàn)，目錄形式分為禁止實施目錄和限制實施目錄，對外商而言，投資領域分為禁止進入和限制進入兩類，①參見商務部：《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，第三章。當然，還包括目錄以外的實行備案制（也即目錄以外）的領域。因此在禁止和限制外資進入的領域內(nèi)，如果存在建立隱名投資規(guī)避準入條件的情形，隱名投資的委托協(xié)議還是會被認定為無效。

所以，未來《外國投資法》的頒布實施并不會影響目前對涉外隱名投資中委托協(xié)議效力的認定，涉外隱名投資糾紛的法律適用仍然會需要兼顧《外國投資法》與《公司法》，只是隨著需要進行審批的領域的減少，外資建立隱名投資模式以規(guī)避外資準入條件的情形也會減少。

涉外隱名投資本質(zhì)上屬于外商準入許可的問題，這和處理內(nèi)資公司中的隱名股東與顯名股東之間的關系問題是不同的，前者關涉國家對外商投資的政策，后者則需要注重隱名股東和顯名股東之間的意思自治，即便是在處理隱名股東和公司及其他股東之間的關系時，也并沒有超越公司主體范圍內(nèi)的自治，而涉外隱名投資則超出了公司主體的范圍，受到國家政策的規(guī)制，已經(jīng)不是單純的公司自治的問題了。而《公司法》作為商事主體法，其在每一次修改中都體現(xiàn)出了越來越強的自治性，［6］因此涉外隱名投資的問題不能繞開《外國投資法》而單純適用《公司法》。

（二）涉外股權轉(zhuǎn)讓

1.涉外股權轉(zhuǎn)讓的特殊性。與內(nèi)資公司隱名投資中的股權委托協(xié)議一樣，內(nèi)資公司股東之間的股權轉(zhuǎn)讓也應當享有充分的自治。現(xiàn)行《公司法》對有限公司和股份公司的股權轉(zhuǎn)讓采取了不同的規(guī)制方法。首先，有限公司只要股權轉(zhuǎn)讓合同生效股權即轉(zhuǎn)移，而股份公司仍需要特定的交付或類似的公示行為才能發(fā)生股權的轉(zhuǎn)移。［3］235-238第二，基于有限公司的封閉性和股東之間的信任基礎，《公司法》對股份的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓做了不同的規(guī)定，對有限公司股權內(nèi)部轉(zhuǎn)讓基本不設限制，而外部轉(zhuǎn)讓則需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，并且其他股東享有優(yōu)先購買權。而股份自由轉(zhuǎn)讓則是股份公司的固有特點，但是對于發(fā)起人、公司管理層以及上市公司的特殊主體、中介機構及其人員則做出了特殊限制。［3］241-247

無論采取何種方式股權轉(zhuǎn)讓中雙方的轉(zhuǎn)讓合同是其核心，其并未突破公司自治的范圍。但涉外股權轉(zhuǎn)讓卻不僅僅是股東之間的自治問題，也不是公司主體范圍內(nèi)的自治問題。其特殊性在于，股權轉(zhuǎn)讓涉及到中方股權轉(zhuǎn)讓給外方，外方股權轉(zhuǎn)讓給中方，其結(jié)果會影響到外資在境內(nèi)投資量的變化，直接關涉我國的外資準入政策。依照目前的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂）》，外資可以在境內(nèi)投資的產(chǎn)業(yè)包括鼓勵類和限制類，鼓勵類產(chǎn)業(yè)內(nèi)外商投資比例是受到國家政策的鼓勵的，一定程度上來說，其投資比例的增減是自由的。而限制類產(chǎn)業(yè)則有必須由中方控股的產(chǎn)業(yè)類別、僅限合資合作經(jīng)營的類別、僅限合作的類別、中方主導的類別以及限制外資比例的類別等。因此，涉外股權轉(zhuǎn)讓導致外商投資比例的變化必須要受到外資產(chǎn)業(yè)政策的限制。在限制類產(chǎn)業(yè)領域內(nèi)，外商投資企業(yè)中股權轉(zhuǎn)讓會涉及以下三種情況：首先，外方股權轉(zhuǎn)讓給中方，導致外方資本減少，無論原先為外商獨資，還是中外合作或是合資經(jīng)營的企業(yè)，都意味著企業(yè)外方資本的減少，因此都不會觸犯法律法規(guī)對外資比例的限制。第二，外方股權轉(zhuǎn)讓給中方，導致企業(yè)變成純內(nèi)資企業(yè)。第三，中方股權轉(zhuǎn)讓給外方，這種情況下，外方資本將會增加，會有突破對外投資比例的限制或者導致中方失去主導地位的可能，將不符合特別管理措施目錄的規(guī)定，會觸發(fā)新的外資準入許可。后兩種情況下，涉外股權的轉(zhuǎn)讓是否可以完全適用《公司法》進行規(guī)制，股權轉(zhuǎn)讓合同效力的認定是否會受到外資準入條件或?qū)徟贫鹊挠绊懀?/p>

2.現(xiàn)行法下涉外股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。事實上，涉外股權轉(zhuǎn)讓不單單是轉(zhuǎn)讓雙方自治的問題，也關涉到國家的外資準入政策，這些政策會直接影響股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。目前生效的外資三法實施細則均規(guī)定，涉外股權轉(zhuǎn)讓合同應當經(jīng)過審批。②參見《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第21條；《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第23條；《中華人民共和國外商投資企業(yè)法實施細則》第22條。

那么行政審批對合同的效力會產(chǎn)生怎樣的影響？依照學理解釋，未經(jīng)審批的合同“并非無效，也非未生效合同，而是已生效合同，不僅對當事人具有形式拘束力，而且對當事人具有實質(zhì)拘束力，即負有報批義務的一方如果不履行報批義務，就應承擔相應的違約責任”。［7］但是依照《合同法》第44條，行政審批是合同生效的要件之一，法律法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過審批的合同，未經(jīng)審批的不生效。也就是說，依照現(xiàn)行法的規(guī)定，如果涉外股權轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批的話，是不發(fā)生效力的。

3.未來《外國投資法》下涉外股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。《外國投資法（草案征求意見稿）》第89條規(guī)定：“外國投資事項發(fā)生變更的，外國投資者或外國投資企業(yè)應在變更事項發(fā)生后30日內(nèi)提交變更報告。”第90條規(guī)定：“發(fā)生本法第89條規(guī)定的變更情形，觸發(fā)新的外國投資準入許可的，外國投資者應依照本法申請準入許可。”也即，將來的《外國投資法》規(guī)制下，外商投資者投資比例變化的，無論增加或者減少都應當進行信息報告，并且依照第90條，只有在投資比例增加觸發(fā)投資比例上限的情況下，才應當重新申請準入許可，并非所有的股權轉(zhuǎn)讓合同都要經(jīng)過審批。未來《外國投資法》頒布實施，需要審批的股權轉(zhuǎn)讓合同將會以特別管理措施目錄的形式呈現(xiàn)（與現(xiàn)行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》類似），只有在股權轉(zhuǎn)讓導致外資投資比例增加的情況下才需要審批，其他情況做信息報告即可。

因此，無論《外國投資法》頒布實施與否，涉外股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議在一定情況下都有需要經(jīng)過審批的可能，現(xiàn)行的“三資”企業(yè)法要求所有股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議都需要經(jīng)過審批，將來的《外國投資法》將僅對會導致外商投資比例增加的股權轉(zhuǎn)讓進行審批。涉外股權轉(zhuǎn)讓的法律問題已經(jīng)超過了公司自治的范疇，超過了《公司法》的規(guī)制范圍。因此，這類法律問題的法律適用也不能繞開外資立法，而應當兼顧適用外資法與公司法。而立法的轉(zhuǎn)型趨勢下，需要審批的合同，兼顧適用兩類法律的情形將會大幅減少。

（三）涉外股權協(xié)議的效力認定

綜上，涉外股權協(xié)議的特殊性在于：一方面，涉外隱名投資和涉外股權轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議從根本性質(zhì)上來說是合同，始終繞不開協(xié)議當事人以及公司主體范圍內(nèi)的自治，因此，該類協(xié)議效力的認定也繞不開《公司法》及其相關規(guī)則，應當以其為基準；另一方面，涉外隱名投資和涉外股權轉(zhuǎn)讓又與國家的外資準入政策以及外商投資企業(yè)的監(jiān)管政策密切相關，涉及到外資的進入和外資在境內(nèi)投資比例的的變化，因此，對其協(xié)議效力的認定又不能棄“三資”企業(yè)法及其他外資監(jiān)管的法規(guī)條例（抑或是將來的《外國投資法》）的監(jiān)管規(guī)定而不顧。當涉外隱名投資的委托協(xié)議與涉外股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議試圖規(guī)避我國外資準入限制以及審批規(guī)定時，依照現(xiàn)行法律，其違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當歸于無效。

三、法律適用的關鍵：區(qū)分法律問題的政策性與自治性

（一）“三資”企業(yè)法與《公司法》的選擇

現(xiàn)行立法模式下，“三資”企業(yè)法與《公司法》的重合與沖突，在面對諸如“三資”企業(yè)法沒有規(guī)定，而《公司法》有規(guī)定的外商投資企業(yè)法律糾紛時，就需要衡量是否能夠直接適用《公司法》，反之亦然；面對兩法都同時對某一問題有規(guī)定或均未規(guī)定時，也需要衡量進行法律適用的選擇。就內(nèi)資企業(yè)來說，隱名投資協(xié)議與股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議基本上屬于協(xié)議雙方和公司主體范圍內(nèi)的自治問題，適用《公司法》當然無誤，而一旦這兩類協(xié)議涉及外資因素，便超出了主體自治的范圍，與國家的外資準入政策和外資企業(yè)的監(jiān)管相關聯(lián)，變成政策性的問題，還應當兼顧“三資”企業(yè)法。因此，現(xiàn)行法下，面對糾紛需要在“三資”企業(yè)法與《公司法》之間進行選擇時，關鍵是要區(qū)分問題的性質(zhì)；另一方面，也需要明確不同法律的定位，外資法關注的是外資準入、國家安全等外資政策等問題，《公司法》則傾向于商事主體的自治。

（二）外商投資企業(yè)糾紛的法律適用

隨著未來《外國投資法》的頒布實施，外資企業(yè)糾紛的法律適用也會隨之發(fā)生變化。

1.法律適用的問題并未消失。《外國投資法（草案征求意見稿）》的監(jiān)管型法律定位與《公司法》等商事主體法明確區(qū)分，未來外商投資企業(yè)糾紛的法律適用將會變得清晰明確。但是法律適用的選擇問題并未消失。首先，在《外國投資法》正式頒布實施之前，現(xiàn)行有效的仍然是三部外資企業(yè)法，目前我們?nèi)匀恍枰谄渑c《公司法》之間進行選擇。并且，《外國投資法》頒布實施后的三年過渡期內(nèi)，①參見《參見商務部《關于〈中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。也面臨同樣的問題，因為需要給予外資企業(yè)足夠的時間進行調(diào)整，而新法實施以前出現(xiàn)的問題也需要時間解決。其次，未來《外國投資法》與《公司法》的明確分工，并不意味著外商投資企業(yè)法律問題的明確分工，諸如涉外隱名投資、涉外股權轉(zhuǎn)讓等問題，不僅是主體之間意思自治的問題，更融合了外資準入政策，這樣的復合性法律問題不會隨之消失，反而會是今后在外資法與《公司法》之間進行法律適用選擇的主要問題。

2.放寬限制，轉(zhuǎn)事前審批為事后監(jiān)管。《外國投資法（草案征求意見稿）》轉(zhuǎn)事前的審批為事后的監(jiān)管，外資進入中國的門檻將進一步降低，能夠進入的產(chǎn)業(yè)領域?qū)⑦M一步擴大，需要進行審批的事項也將進一步減少。這意味著未來《外國投資法》將賦予外商投資企業(yè)更多自治權利與自主性，諸如隱名投資這樣的模式建構將會減少，需要經(jīng)過審批的股權轉(zhuǎn)讓也會大量減少，外商投資企業(yè)面對糾紛時僅僅適用《公司法》即可的情形也會越來越多，外商投資企業(yè)的法律適用將會與內(nèi)資企業(yè)趨同。

不管是現(xiàn)在，抑或是將來新法實施后，在對外資法與《公司法》進行選擇適用時，首先，需要對問題的政策性與自治性進行區(qū)分，以明確各部分問題所需要適用的法律。其次，由于涉外隱名投資與涉外股權轉(zhuǎn)讓這類法律問題政策性與自治性相融合，在處理這類問題時不應片面地僅僅適用外資法或者《公司法》中的某一部法律，在未來《外國投資法》與《公司法》明確分工的情形下，面對融合政策性與自治性的問題時，《外國投資法》與《公司法》并非互相排斥，而是相互輔助并兼容適用的。

綜上所述，外資法與公司法之間進行法律適用的選擇會隨著立法的改良而發(fā)生變化，外資立法越來越強調(diào)開放，外資企業(yè)的自主性就會越強，會與內(nèi)資企業(yè)趨同，其適用《公司法》調(diào)整的范圍就會越廣。而公司法作為商事主體法，其在自我的改良進程中也賦予了商事主體更強的自治性。因此，內(nèi)外資立法轉(zhuǎn)型趨勢下，未來外商投資企業(yè)將會有更強的自主性，這與商品經(jīng)濟發(fā)展的自由競爭原則相契合。而外資企業(yè)的法律適用選擇問題還是會一直存在，這源于一國外資政策的底線，部分領域及其投資比例始終是不能完全開放的，因為其關涉一國的經(jīng)濟主權和國家安全。

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（責任編輯：汪小珍）

中圖分類號：DF415

文獻標識碼：A

文章編號：1001- 4225（2016）03- 0065- 06

收稿日期：2015- 06- 13

作者簡介：吳曉波（1991），男，江西高安人，中國政法大學民商法學院碩士研究生。梅慎實（1962），男，江西高安人，中國政法大學民商法學院教授，碩士生導師。