以法律規制為視角談水權交易的困境與解決

孫子慧

(河海大學 法學院，江蘇 南京 210098)

以法律規制為視角談水權交易的困境與解決

孫子慧

(河海大學 法學院，江蘇 南京 210098)

摘要：水權的準物權定性及立法上水資源所有權與用益權的可分離性使水權具備了可讓與性。通過考察現有水權制度，發現仍然存在涉及水權的法律規定缺失、初始水權不明確、交易本身缺少法律規制等一系列問題，因此，提出了今后應在立法上逐步完善水權及交易方面的相關規定，在實踐中開展水權確權登記工作，明確初始水權，為水權交易的健康、有序發展提供法律制度上的保障。

關鍵詞：水資源；水權；水權交易；法律困境

伴隨著經濟社會的快速發展、全球人口的持續增長以及城市化程度的不斷提高，水資源短缺和水環境惡化等問題日益突顯，水資源危機成為當今世界共同面臨的危機。根據聯合國2015年《世界水資源開發報告》，全球濫用水資源的情況非常嚴重，從目前形勢看，到2030年，世界各地面對的水需求和補給之間的差距可能達到40%。水是生命之源，也是可持續發展的核心，為了應對日益嚴峻的水資源問題，有必要在水資源配置過程中引入市場機制，賦予市場主體水權，允許水權在不同主體之間的自由流轉，以求達到水資源高效利用與節約的目的。

在我國，關于水權交易的立法態度經歷了由最初的嚴格管制到如今的逐步放開，實踐中出現的東陽——義烏“水權交易”、寧夏及內蒙古自治區跨行業水權轉換、甘肅張掖地區用水戶通過水票制實現水權流轉等案例對于水權交易制度的建立以及水市場的構建具有一定的積極意義。當前我國水權試點工作正在有序開展，2014年7月水利部印發了《關于開展水權試點工作的通知》，計劃在7個省區進行不同類型的水權試點工作，其中在寧夏、江西、湖北開展水資源使用權確權登記試點工作；在內蒙古、河南、甘肅、廣東開展探索跨盟市、跨流域、行業和用水戶間、流域上下游等多種形式的水權交易模式試點工作。另外，《取水權轉讓暫行辦法》也在征集意見中，開展水權交易、建立水市場是符合水資源發展與現狀的選擇，然而我國水權交易制度的建立尚處于探索階段，仍有一系列問題亟待解決。

1水權交易的必要性與可行性

1.1水權概念的界定

我國現行法律并未在明確意義上使用水權概念，水權一詞多出現在理論研究中，當前學界對水權的認識并未形成統一意見，圍繞著是否包括水資源所有權以及水權屬于單一的權利還是一組權利束主要存在以下觀點，觀點一認為水權包括水資源所有權和使用權；觀點二認為水權指水資源使用權或用益權；觀點三認為水權是與水資源相關權利的總和。

筆者認為，水權應為水資源用益權，即水權人對水資源占有、使用和收益的權利，按照不同標準，水權的內容可作不同分類。首先，當前世界各主要國家在界定水權時，傾向于將水權與水資源所有權區分開來對待，考察美國立法實踐與理論研究，水權并不包含對水資源的所有權，而是指享有使用該水資源的權利[1]；在日本，根據河川法第2條規定：“河川屬公共資源，河川的水資源不得占為私有”，第23條規定：“占用河川水流者需要取得河川管理者的同意”，學說認為水權指流水占用權、流水使用權、用水權，是利用水的權利，不包括對水享有所有權[2]；我國臺灣地區在其水利法第2條確立了水資源國家所有權，同時在第15條規定：“本法所稱水權，為依法對地面水或地下水，取得使用或收益的權利”[3]。其次，從目的出發，建立水權制度是為在水資源配置過程中引入市場機制，促進水權交易的開展，以提高水資源利用效率，而根據我國《憲法》、《物權法》等相關法律文件規定，水資源所有權歸國家所有，不得進行交易或轉讓。最后，雖說制度構建要具有一定的超前性，在建立水權制度時應當給水權留有發展空間，但從權利位階與實踐出發，不宜將水權界定為包含了各項權利內容的上位權利，況且水權內涵本身可隨著社會的發展而不斷豐富。

在界定水權概念的基礎上分析水權交易，水權交易是指水資源用益權的全部或部分轉讓，這里主要指在水資源配置過程中引入市場機制，在初始水權明確的基礎上允許通過平等協商等方式實現水資源用益權在不同主體之間的移轉。

1.2水權交易的必要性

首先，在水資源配置過程中引入市場機制，建立水權交易制度，是水資源稀缺性的現實需要。我國面臨著水資源短缺、水資源分布不均衡等問題，要想實現水資源的優化配置，緩解水資源供需矛盾，必須要改變過去單一的水資源配置模式，發揮市場在資源配置過程中的基礎作用，以立法形式配置給市場主體水權，允許主體之間水權的自由交易。

其次，僅依靠行政權來完成水資源配置工作，效率低下，且需花費較高的物力、人力，即以高成本完成較低效率的分配工作；而市場在信息收集方面有其自身的優越性，能夠更有效掌握到各用水戶的信息與實際用水過程中的供需矛盾，通過交易的方式實現水權在不同主體之間的流轉，從而完成資源優化配置的工作。

再次，水權交易有利于緩解水污染、水資源浪費等問題。相較于通過行政管理來達到節水、減污的目的，水權交易可以將用水戶自身的利益與水資源管理掛鉤，通過市場的激勵機制來實現用水戶節約與保護水資源意識的自我提升，從而提高節約水資源、減少水污染的工作實效。

1.3水權交易可行性分析

水權能否成為交易的對象取決于水權權利的定性，即對水權性質的準確把握。水權概念派生于水資源所有權，其本質上應屬于私權。按照我國現行《物權法》體系設計來看，水權被放在用益物權篇，第118條規定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益”；第123條規定：“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護”，這是從立法上肯定了水權的私權屬性，為水權交易的開展提供了制度前提，使水權交易具備了合法性。

學術界對于水權的用益物權定性并無大的爭議，但問題在于《物權法》并未對水作出明文規定，由此衍生出“準物權說”、“特許物權說”。當前，關于準物權理論的研究主要集中在自然資源領域，準物權又被王利明[4]稱作特別法上的物權，指公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定利用的權利。水權作為準物權實際上是水權的私權性對公權力妥協的結果，但這并不能從根本上否認水權為私權的本質屬性。

根據《水法》第3條規定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用”。《憲法》第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有……”；第2款規定：“國家保障自然資源的合理利用……”。《物權法》第46條規定：“礦藏、水流、海域屬于國家所有”。根據上述法條可知：水資源的所有權與用益權具有可分離性，而水資源權能的可分離性，使水權具有了讓與性，這為水權交易以及水市場的建立提供了法律基礎與保障。當前各國物權立法趨勢呈現出由重視所有權向重視使用權轉變的特點，在這一背景下，用益物權得到了很大發展，這對于水權交易的開展也起到了促進作用。

2水權交易面臨的法律困境

水權雖具備了可讓與性，使水權交易成為可能，但水權交易的開展依然面臨著現實困境，本文主要以法律規制為視角作如下分析。

2.1水權的法律規定缺失，水權內涵與外延不明確

水權內涵與外延的不明確，是水權交易面臨的一大困境，具體涉及水權的客體和權利內容。我國目前并未有專門的法律、法規對水權作出規定；學術界對于水權的認識也未形成統一意見。

在涉及到“水權”的法律文件中，對水權的認定也相對局限。例如，在《水利部關于內蒙古寧夏黃河干流水權轉換試點工作指導意見》中水權是指取水權；在《黃河水權轉換管理實施辦法(試行)》中水權是指黃河取水權；而在《水利部關于水權轉讓的若干意見》中，轉讓的水權是指水資源使用權；《水利部關于印發水權制度建設框架的通知》在涉及水權流轉部分指出流轉的水權為水資源使用權，目前主要為取水權。這些規定實際上是將水權的具體權能等同于了水權本身，是不嚴謹的。

學術界關于水權的爭議主要在于，水權的客體為“水資源”還是“水體”；水權的內容是否包含了水資源所有權，水權是單一的權利還是一組權利束。圍繞著水權客體存在兩種觀點，即“局部水資源說”和“一定水之說”[5]。持前一種觀點的人認為，水權客體為一定量或比例的水資源，其在存在形態上并未脫離水資源系統，參與到水循環中，并可通過法律或其它技術手段使其具有特定性與穩定性；持“一定水之說”觀點的人認為，水資源具有流動性、循環性和可消耗性，其本身的不穩定性難以達到物權對客體特定性的要求，而水體是與水資源系統相分離具體化的水，以水體作為水權的客體，既滿足了客體特定性的要求，又符合物權支配權的屬性。有關水權的權利內容，當前主要存在3種觀點，結合上文分析，認為水權是指水資源用益權，即權利主體對水資源的占有、使用和收益的權利。

當前，理論及實踐中存在著大量將水合同債權轉讓、水商品買賣與水權交易混淆的現象[6]，究其原因，筆者認為對水權作出直接規定的規范性法律文件尚處于缺失狀態，對水權客體的認識存在混亂，由此可見，清晰的水權界定是開展水權交易的理論基礎，也是建立水權交易法律制度的邏輯起點[7]。

2.2初始水權尚未明確，水權確權工作有待開展

理論上水權交易分為兩級市場，水權的初始分配為水權交易的一級市場，主要依靠國家行政權力實現，指國家作為水資源所有權人出讓水資源使用權的行為，通常由流域管理機構或者水行政主管部門通過審批簽發取水許可證的形式進行[8]，當然，實踐中也存在大量未經申請獲得取水許可證而實際用水的情形。水權的再分配為水權交易的二級市場，主要依靠市場機制實現，指權利主體通過平等協商等方式使水權在不同主體之間得以流轉，這也是真正意義上的水權交易。其中，初始水權的明確是水權通過市場手段實現再分配的基礎與前提，而如何確保初始水權分配的公平與合理又直接影響到水權交易能否健康、有序地發展。

《取水許可和水資源費征收管理條例》、《水量分配暫行辦法》、《國務院關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》等法律文件的出臺標志著我國基本上確立了以取水許可為核心的總量控制下的初始水權分配與水資源有償使用制度，但由于實踐中缺乏具體分配方案的指導，水資源管理體制上又存在著弊端，初始水權分配工作進展不甚理想。我國實行流域管理與行政區域管理相結合的水資源管理體制，由于權力配置不清晰，這種管理體制一定程度上導致了流域之間、行政區域之間、流域與行政區域之間水權管理的混亂，實踐中容易出現各自為政的現象，導致初始水權分配不均衡等問題的出現，加之實踐中又缺少科學、合理的水權分配方案及分配技術上的指導，水權分配工作難以取得令人滿意的成效，水事糾紛客觀存在。

另一方面，上文提到實踐中未經申請獲得取水許可證而實際用水的情形仍大量存在，這里既包括了法律規定無需申請獲得取水許可證的情形，《取水許可和水資源費征收管理條例》在第4條對此作出了詳細規定，包括了應當申請而實際未申請的情形，如何對這些實際用水權利進行登記確認，直接關系到水權能否順利進入市場進行交易，然而相關確權方面的規范性法律文件當前也是空缺的，用水戶的權利義務得不到法律上的確認，水權交易難以健康、有序發展。

2.3水權交易缺少法律規制，交易程序、第三方影響等問題有待解決

當前我國水權交易方面的法律法規空缺嚴重，特別是水權交易程序需進一步明確與完善，在交易程序的設計上如何充分考慮第三方影響的問題也有待解決。此外，在水權交易法律制度的構建上還存在著一個價值選擇，即是傾向于水權交易的私法調整，還是更多依賴公權力的干預。

根據上文提到的現有涉及水權交易、水權轉讓、水權轉換的法律文件，主要存在以下問題，首先，用以規范水權交易的法律文件的效力位階不高，未形成全國性的制度規范。法的效力位階，是指在一國的法律體系中由于制定或認可法律的國家機關地位高低不同而形成在效力范圍上的等級差異[9]，效力上的缺陷在法律制度層面上阻礙了水權交易的發展。其次，水權交易多被限定在取水權轉換上，除規定本身具有局限性外，還容易引發水權即取水權的錯誤導向，這與水權概念界定不清晰直接相關。最后，現有規定多為宏觀性、原則性的。從程序性條款來看，水權交易程序設計較為繁瑣，且未區分水權交易的不同情形，實踐可操作性存有瑕疵；而繁瑣的條款設計又表明當前國家在水權交易上的行政干預偏重，這直接導致市場配置資源的優越性無法得到充分發揮，水權交易的價值也就難以有效實現。當然，從水資源的公共屬性、資源與生態價值出發，國家對水權交易的監管即國家對水權交易的行政干預也是十分必要的，但在相關制度設計上有待完善，筆者將在下文困境解決中進行分析。

水權交易涉及三方關系，如何協調好三方利益直接關系到水權交易的成敗，具體又包括交易雙方權利、義務的設定及第三方利益的保障，這里的第三方即包括了明確的第三人，也包括社會公眾[10]。我國目前缺少規范性法律文件對此作出系統規定，特別是如何有效保障水權交易主體之外的第三方利益問題。東陽——義烏“水權交易”案例就因在交易最初沒有充分考慮到第三方影響，而產生了后續一系列的糾紛，交易的利害關系方磐安縣與嵊州市在事后都對此提出了異議。

3水權交易困境的解決及立法選擇

3.1立法上完善水權的相關規定，進一步明晰水權

建立和完善水權交易法律制度當務之急是通過立法對水權這一概念加以確認，進一步明確其內涵與外延，同時在水權交易制度設計過程中注意區分不同功能型水權及其可交易性。

在實踐中準確區分水商品買賣、水權交易與水合同債權轉讓，首先需要準確把握水權客體。筆者認為，水權客體應為水資源，或者說局部水資源，因為此時作為水權客體的水并未從水資源中分離出來，仍作為水資源的一部分，參與到水循環中，而水權作為準物權對客體特定性的要求可以通過法律或其它技術手段予以解決。水資源所有權、水權與水所有權是屬于不同位階的3個概念，區別于作為水所有權客體的水，如礦泉水、供水公司供應的自來水，水權的客體也應當為水資源。

問題在于水工程中的水或者是儲存于水庫中的水的性質應該如何認定，對此崔建遠[3]認為，水一旦從水資源中分離出來，進入到權利人的輸入或儲水系統中，該水就成了水所有權的客體，而不再是水權的客體，據此他認為東陽——義烏“水權交易”并非真正意義上的水權交易，雙方轉讓的標的實際上是水體及其所有權，性質上應認定為水商品買賣。另有觀點認為，儲存于水庫中的水的成分并未被改變，仍處于自然水循環中，應認定為水資源而不是已取得水所有權的水體或者商品水；而水工程中的水只是通過儲存、運輸被改變了時空分布狀態，本身的特性、成分也并未發生改變，仍屬于水資源的范疇[11]。筆者同意后者的觀點，水資源本身具有流動性，通過水工程或者水庫蓄水改變水資源的時空分布狀態，保證水資源能夠被有效利用的同時也一定程度上滿足了作為水權客體的水資源之特定性的要求，雖凝結了人類勞動，但區別于以水資源為原料進行加工、制造而具備了商品屬性的水商品，其本身水資源屬性并未被改變。

水資源具有多功能性，按照不同功能可劃分為生活用水、農業用水、工業用水與生態用水等，不同功能型水權在可交易性上存在差異，其中，生活用水與生態用水直接關系到人類生存基本需求的滿足與生活環境的保障，從公平角度出發不宜進入市場進行交易。根據現有涉及水權交易的法律文件規定，允許進入市場進行交易的水權限定在通過技術改革、產業結構調整等方式節約下的水資源，這部分水資源所占的比例雖然不大，這樣的規定具有一定的局限性，今后應當從立法上逐漸放開可交易水權的范圍。

3.2水權的初始分配與水權確權

3.2.1水權的初始分配國家在制定初始水權分配方案時需要綜合考慮多種因素，從水資源的功能性出發，首先應保證居民的基本生活用水與生態用水，同時要防止工業用水擠占農業用水；從水資源的資源屬性出發，水權初始分配方案的制定需要將水資源的數量與質量統一起來考慮，避免參照系數的單一性；從發展的可持續出發，要求政府在進行初始水權分配時預留部分水資源作為經濟社會發展的儲備。

水權的初始分配應當建立自上而下的多層次的分配與管理體系，由國家到各區域再到用水戶，各層級的初始水權分配方案相互銜接，需嚴格按照取用水總量控制與用水定額管理制定和執行水權分配方案。國家要在宏觀與微觀上給予指導，以立法的形式明確初始水權分配的原則，各流域、各行政區域要結合當地經濟、水文的實際情況制定具體的分配方案，探索水權分配方案有效實施的技術路徑。此外，為了保證初始水權分配的科學性、合理性，可以在行政權主導的初始水權分配的制度設計中加入民主協商的程序，讓實際用水戶參與到分配方案的制定與執行過程中，這在一定程度上可以緩解政府在信息收集與處理上的缺陷。管理體制上，需要進一步細化流域管理機構與政府部門的權限，防止權力的交叉、重疊，優化機構設置，明確各自分工。

3.2.2水權確權初始水權明確是對水權進行再分配的基礎與前提，而開展水權確權登記工作的重要意義就在于，通過登記使抽象的水權規定在實踐中得以具體確認，保證初始水權的穩定，同時賦予水權公信力，保障水權交易安全。上文提到我國目前尚沒有關于水權確權方面的法律法規，而根據水利部于2014年7月印發的《關于開展水權試點工作的通知》，國家計劃在寧夏、江西、湖北開展水資源使用權確權登記試點工作，水權確權登記今后將會得到逐步推廣，相關立法有待配套完善。關于水權確權登記，區分不同情況，在制度設計上可作如下嘗試：對于已取得了取水許可證的可不再要求申請確權登記；對于法律規定無需申請獲得取水許可證的可按照申請自愿原則處理，未經申請進行確權登記的水權不得進入市場進行交易；對于應當申請未申請但基于習慣等原因實際用水的，符合用水條件的應盡快申請補辦取水許可證或申請水權確權登記，不符合用水條件的應認定為非法用水，同樣，未取得取水許可證或未進行確權登記的水權不得進入市場進行交易。

3.3建立水權交易的私法規制模式，完善國家監督機制

3.3.1水權交易程序設置上的完善建立我國水權交易法律制度，規范水權交易活動，首先需要國家出臺更高層次的立法，對水權交易的相關規則作出規定，從效力位階上解決水權交易在法律制度層面的缺陷。在具體規則的制定上，應當針對水權交易的不同模式設置不同的交易程序，對于區域或流域內的、不改變用水目的、短期的水權交易可適用簡易程序；而跨區域、跨流域、改變用水目的、長期的水權交易適用一般程序，《取水權轉讓暫行辦法(征求意見稿)》在程序設計上就采用了一般與簡易兩種模式。需要指出的是，為了提高交易規則的可操作性，交易程序設置上不應過于繁瑣，適用簡易程序的水權交易，交易雙方將生效的水權交易合同送交主管機關備案即可；適用一般程序的水權交易，則需向主管機關提出申請，主管機關對有關情況進行審查，并決定是否批準。

3.3.2水權交易私法規制模式的選擇水權作為準物權，要實現在不同主體之間的流轉，應當與現行的物權變動規則相連接，以私法調整為導向，參照適用《合同法》、《物權法》，主要按照私法規制的模式來制定水權交易的規則體系。其中，水權交易合同是水權交易的原因行為，登記是水權交易的構成要件[12]。《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。考察水權交易合同的生效條件，可以根據水權交易的不同模式確定是否以獲取相關部門的批準作為交易合同的生效要件。而根據物權變動的基本規則，綜合考慮權利處分的自由與交易安全的保障，在水權交易制度設計上，應以登記作為水權轉移的生效要件或對抗要件，其中，適用簡易程序的水權交易以登記作為水權轉移的對抗要件，而適用一般程序的水權交易以登記作為水權轉移的生效要件。

3.3.3水權交易與行政監督水權交易涉及到公共利益、生態環境利益，有必要確立國家適度干預原則，以保證對水權交易的有效監管，這種監管包括事前監管與事后監管，事前監管主要體現在對一般水權交易的審批等方面；事后監管主要體現在對簡易水權交易的備案及水資源用途管制等方面，防止居民生活用水、生態環境用水以及必要的農業用水被擠占。完善水權交易的相關法律規定，還需進一步明確交易雙方的權利與義務設定，在交易過程中確立不損害他人原則，在交易程序上設立公告制度與聽證制度，充分考慮到第三方影響，以保證水權交易的順利進行。

4結語

開展水權交易、建立水市場是一項任重道遠的工作，我國目前尚處于建立水權交易制度的探索階段，仍然存在涉及水權的法律規定缺失、初始水權不明確、交易本身缺少法律規制等一系列問題。為了實現水權交易的健康、有序發展，在制度層面上，需要逐步完善水權及交易的相關規定，為水權交易的開展提供法律上的保障；在實踐層面上，可先行在全國范圍內開展水權試點工作，在總結經驗的基礎上逐步推廣水權交易。此外，水權交易的開展除了法律上的保障，還需要有一系列配套制度的建立與完善，如水價形成機制、水權交易平臺的構建，這些都是建立水權交易制度以及構建水市場需要重點解決的問題。

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(責任編輯：管珊紅)

Dilemma and Solution of Water Rights Trading in Perspective of Legal Regulation

SUN Zi-hui

(College of Law, Hohai University, Nanjing 210098, China)

Abstract：The quasi-property of water rights and the separability of the ownership and usufruct of water rights in legislation make the waters right possesses alien-capacity. But from the inspection of existing institutional arrangement, problems such as the lack of legal rules for water rights, the ambiguity of the original water rights and the lack of legal rules for transaction itself still existed, therefore, suggested to improve relevant regulations of water rights and water trade in legislation gradually, developed the register of confirmation of real right in practical and cleared the initial water rights in order to provide legislation guarantee for healthy and well-organized water rights trade.

Key words：Water resources; Water rights; Water rights trade; Legal dilemma

收稿日期：2015-10-29

作者簡介：孫子慧，女，江蘇南京人，碩士研究生，研究方向：環境法學、民商法學。

中圖分類號：F299.24

文獻標志碼：A

文章編號：1001-8581(2016)04-0083-05