對房屋征收拆遷協議搬遷方式的法律思考

阮紹榮

房屋征收拆遷一直是全社會關注的熱點和難點問題，是引發社會矛盾的重點領域。房屋征收拆遷實質上是房地產所有人與政府或其他組織之間利益的博弈。由于《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）對國有土地上房屋征收作出了嚴格的法律規定，而集體土地上的和國有土地上非征收項目的房屋搬遷缺乏明確的法律規定和具體操作辦法，因而派生出了游離于房屋征收和征地拆遷以外的情形——協議搬遷方式。筆者根據實際工作中的體會，對此類情形做一些法律思考，與同行共享。

一、房屋征收搬遷類型與協議搬遷的定義

《憲法》第十條規定，城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。

土地的所有權與使用權分離，使用者只享有土地使用權，這是我國土地制度的基本特征。對于國有土地上的房屋征收，《征收條例》作了明確的規定，而集體土地上房屋搬遷目前沒有專門的法律規定，只是土地管理方面的法律規定了屬于集體土地征地過程中涉及房屋及地上附著物的補償。

從實踐來看，房屋征收搬遷主要有三種類型：一是政府依法組織實施國有土地上房屋征收。在《征收條例》出臺前，適用《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱《拆遷條例》），在對房地產權利人進行補償安置后實施房屋拆遷。2011年《征收條例》施行后，拆遷為征收所取代，對于因公共利益需要征收房屋的，由市縣級人民政府作出征收決定實施征收，對房屋所有權人進行補償和安置，土地使用權同時收回。二是集體土地征地過程中，按照法律規定對使用集體所有土地的集體經濟組織成員和建設用地使用人的房地產實施評估補償。三是國有土地上非征收項目和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物搬遷。本文所指主要是第三種情形。因此，協議搬遷方式可定義為：為了項目建設需要，對國有土地上的非征收項目的房屋和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物，根據民事自治的原則，通過協商簽訂補償安置協議，給予房地產所有權人合理補償和安置，實現房屋搬遷的方式。協議搬遷方式所涉及土地權屬轉移需依法辦理相關手續。

二、當前房屋征收搬遷現狀與原因分析

我國的房屋征收拆遷制度經歷了政府拆遷-市場化拆遷-政府征收的轉變過程。由于拆遷制度目的是為項目建設需要，與《憲法》和《物權法》為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產的精神相悖，所以出臺了《征收條例》。《征收條例》已經施行4年多時間，對市縣級人民政府組織實施的國有土地上房屋征收行政行為作了許多程序性規定，其實施要比拆遷規范嚴格得多。但由于《征收條例》限定征收的范圍須是為了公共利益需要，比過去縮小很多，而城鄉建設、經濟社會發展（包括項目建設、城中村改造等）對土地的需求并沒有減少，因而出現了以民事的方式解決困局而打“擦邊球”的現象。

據筆者調查，《征收條例》實施后征收拆遷的主要特點呈現為：房屋征收項目少，一般城市由政府作出征收決定的項目只占三分之一左右，有些小城市和縣城城區甚至沒有征收項目。以鹽城市區為例，今年以來實施征收項目（含上年結轉）30個，占征收搬遷項目總數的26%。11個縣（市、區）有7個沒有新的征收項目。協商搬遷比例大，一般城市征地拆遷和協商搬遷占三分之二以上，甚至更多。鹽城市區今年前三個季度實施114個征收搬遷項目，其中協商搬遷項目84個、占74%，完成面積占58.6%。搬遷項目矛盾多。《征收條例》實施后征地拆遷引發的信訪矛盾總體呈現下降趨勢，但是因過去拆遷遺留問題和協議搬遷糾紛引發的信訪呈上升勢頭。有些已經拆遷5年、10年，甚至更長時間的遺留問題，仍在不斷信訪和訴訟之中。協議搬遷項目一般沒有統一的政策標準和規范，信息公開不夠，尺度把握上區域之間差異較大，導致被搬遷人訴訟和信訪比較多。分析出現當前現狀的原因主要有兩個方面：

一是經濟發展的需求與集約節約用地、建設用地規模從嚴控制的矛盾。城市要擴張、項目要實施，受制于老城區存量國有土地開發成本高，新征集體土地指標緊、難度大、周期長等，基礎設施、項目建設、城中村改造等“邊用邊征”“先用后征”“先租后征”等現象比較普遍。由于土地性質所限無法實施房屋征收，征地手續難到位難以實施征地拆遷，只能采取協議搬遷的方法解決問題。

二是城市擴張的需求與法定征收程序要求嚴、法律規范不完善的矛盾。城市擴張和更新改造必然要實施舊城區和城中村改造，歷史原因形成了國有土地和集體土地混雜交錯的狀況，按照房屋征收的程序難以進行，采用協議搬遷方法處理比較簡單。城鄉結合部、各類園區建設、城市新區建設土地性質一般仍為集體，國家層面的《集體土地上房屋征收與補償條例》尚未出臺，現行征地過程中對于農民宅基地上的房屋和集體建設用地上的房屋補償沒有頂層的法律規定，在征地過程中一般也不作處理，而是留給用地過程中參照征收處理。最高法2005年曾經有答復，行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。這也是造成協議搬遷比例大的原因。

三、協議搬遷房屋涉及的法律問題與思考

協議搬遷方式從法理上分析應當屬于民事行為。根據民法意思自治的原則，簽訂協議只要體現當事人的真實意圖在法律上就應當予以支持。協議搬遷房屋涉及以下幾個法律問題需要研究。

一是政府和基層組織在協議搬遷過程中的角色問題。在實際操作中，協議搬遷方式離不開基層組織的推進，項目建設同樣為政府行為，這就導致被搬遷人對將協議搬遷定義為民事行為的不認可。筆者認為，協議搬遷方案以村集體經濟組織或其他經濟組織為實施主體，更能體現民事的性質。政府或者基層組織可以作為組織者和推動者的角色，這樣可以規避行政復議和行政訴訟的風險。

二是搬遷協議的屬性定位和形式要求。利用民法的意思自治原則破解用地和項目建設難題應當把握好協議的過程和形式。協議搬遷方案應當廣泛征求意見，協議的過程應當充分協商，不應違背當事人的意愿。《行政訴訟法》修訂后，對于房屋征收補償協議所涉及的訴訟是作為行政案件處理的，協議搬遷既然定位為民事行為，就應避免政府和基層組織的直接介入；搬遷協議的內容和格式也不宜采用征收協議格式，這樣能夠真正體現其民事性質。

三是被搬遷人的財產等權益保障問題。保障被搬遷對象的實體利益是協議搬遷的核心所在。對于國有土地上的非征收項目協議搬遷，補償安置應當與當地的房屋征收政策和標準一致，既不能壓低也不能抬高，壓低了當事人利益受損，抬高了會影響其他征收項目的實施。對于辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物的協議搬遷，其補償標準亦應參照國有土地上的征收標準。根據最高人民法院2011年8月7日發布的《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》（法釋〔2011〕20號）規定，征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行補償安置，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。辦理征地手續的應當這樣處理，在辦理征地手續前的協議搬遷更應這樣處理，以保證集體土地使用人利益不受損害。按照《物權法》第四十二條規定，協議搬遷過程中，要給予宅基地使用人合理的安置，確保其居住條件不降低；辦理征地過程中，失地農民的其他利益也應當得到有效保障。

王春敏/責任編輯