美國特拉華州雙重派生訴訟實證研究

安 迪，劉江山，郭 裕，劉 倩

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

美國特拉華州雙重派生訴訟實證研究

安 迪，劉江山，郭 裕，劉 倩

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

基于美國特拉華州近六年案例的統計，分析審理期限、訴訟管轄、涉案公司類型、訴訟請求、資格要件、請求要件等數據。我國在借鑒時，應以母公司所在地為管轄法院地、要求母公司對子公司的持股比例應達到三分之二或以上、根據母公司的不同類型對其股東起訴資格加以限制、適時突破涉及并購雙重派生訴訟資格要件、慎重引入請求無益制度、僅在被母子公司接受請求的機關拒絕或三十日內未收到答復或者情況緊急時允許提起該訴。

雙重派生訴訟；實證研究；請求無益；持股比例

本文統計了2010年8月至2016年3月內所有適用特拉華州公司法并引證Lambrecht v.O’Neal案的14起雙重派生訴訟案例，以期有所助益。

一、實證數據與分析

（一）宏觀數據

1.案件數量

2010年至2015年，每年特拉華州平均有2-3起雙重派生訴訟案件，案件的年度分布較平均。雖相較于普通派生訴訟平均每年48起的數量，仍有較大差距，但還是存在著較為穩定的訴求。

2.審理期間

具體的審理期間分布為：1個月以下1件；1至6個月6件；6至12個月4件；12個月以上3件。案件的審理時間普遍較長，三個月以上的案件達到64.7%，六個月以上的案件達到41.2%。

審理期間較長的原因之一是雙重派生訴訟涉訴主體眾多，常常涉及到整個集團公司，案情復雜，事實認定難度較大；[1]其次則是在涉及并購的雙重派生訴訟中，原本的派生訴訟請求被隨后的并購所中斷，在并購中和并購后，原告只能數次變更訴訟請求，導致了審理的久拖不決。[2]

（二）具體數據

1.涉案公司類型

表1統計的涉案公司為母公司，即原告所持有股份、出資份額或有限合伙份額的企業。子公司作為母公司的全資子公司或控股子公司，多為封閉型的有限責任公司，統計意義不大。

涉案公司類型以股份有限公司為主，也包括有限責任公司、有限合伙和信托。投保人[2]、票據持有人[3]有時也作為原告提起派生訴訟。可見在美國特拉華州，雙重派生訴訟兼有保護中小投資者和解決公司僵局的功能。

表1

反觀我國關于股份有限公司的派生訴訟很少，[4]有學者認為我國派生訴訟并未實現保護中小投資者的目的。[5]此外，我國目前對原告資格做出較嚴格限制，僅限于公司法人的股東、合伙企業的有限合伙人、投保人，票據持有人并不享有該訴權。

2.原告持股比例

經統計，原告持股比例1%-5%的案件三起；5-10%的兩起；10-25%的0起；25-30%的三起；30%以上的一起。由此可知，即使美國特拉華州并未針對提出派生訴訟的股東的持股比例加以限制，事實上，其合計持股比例也至少在1%以上。也就是說，我國對股份公司股東提起派生訴訟1%的持股比例規定，并不是阻攔中小股東提出該訴的障礙。

3.被告身份

表2

如表2，母子公司董事和高管最常成為雙重派生訴訟的被告。說明原告提起訴訟多因母子公司董事、高管違背信義義務，損害子公司利益。盡管有學者認為美國將派生訴訟被告擴大到公司外第三人會對交易安全造成影響，但事實上對第三人的訴訟較少，說明即使允許股東對第三人采取此種救濟途徑，其對交易安全的影響也很有限，況且特拉華州也對此類案件的審查更為慎重，“為保證交易安全，對第三人提起訴訟較對公司內部人提起訴訟有更高的要求。”[6]也表明在美國也有意限制以第三人為被告的派生訴訟。

4.母公司訴訟地位

經統計，母公司作為名義被告的案件十起；作為被告的案件三起；未參加訴訟的案件一起。可見絕大多數的母公司的地位為名義被告。但與其他被告不同，名義被告一般不作為判決義務的承擔者，不參與案件的實質性審理，更多是因為勝訴利益將涉及其利益而被要求出席。[7]

母公司成為被告較為少見，其原因大多在于母公司參與了違法損害子公司利益的活動，如母公司積極參與了其控股股東利用母子公司處理不良資產，[8]協助其控股股東暗中變賣股份[9]等活動，或保險發行人未盡到應盡的注意義務[10]等。

有的案例[11]母公司并未作為案件當事人出席。在一定程度上說明母公司在雙重派生訴訟中的地位不比母公司股東、子公司及其董事、高管重要。

5.訴訟請求

經統計，內部糾紛占90%（其中違反忠實義務八次、自利交易三次、轉移子公司資產、違背章程/合伙協議、子公司抽逃出資、不當得利、轉移子公司資產、子公司抽逃出資、挪用資金各一次），而外部糾紛則僅占10%（奪取商業機會一次、未盡注意義務一次、協助自利交易一次）

不難看出，雙重派生訴訟在訴訟請求方面與我國的一般派生訴訟（2006年至2010年，我國派生訴訟針對外部訴訟請求在18%左右[4])并無明顯區別，只是內部糾紛所占比例較一般派生訴訟比例略大。可見其在穿越一層公司阻隔之后，對外部的訴求和影響力更小。同時，也從另一方面顯示出法院對涉及第三方的雙重派生訴訟制度的審慎態度。

6.資格要件

經統計，不涉及并購的案件共六起，全部符合資格要件的規定；涉及并購的案件共八起，其中有七起符合資格要件的規定。

雙重派生訴訟中資格要件的變化主要體現在同時持股要件上，美國法院對雙重派生訴訟持股要件的解釋不同于普通派生訴訟，即損害子公司利益行為發生時，股東持有母公司股份，同時子公司為母公司的全資子公司或控股子公司。[12]

不涉及并購的案件中，幾乎沒有因股東不符合同時持股要件而被駁回的情況。在本文統計的六起不涉及并購的雙重派生訴訟中，原告均符合資格要件。

在涉及并購的訴訟中，資格要件是法官的審查重點。法官從并購的目的和方式進行審查。目的上需考察欺詐是否為并購的唯一目的，這一原則在Lewis v.Anderson案中得以確立。[13]如果并購本身是為了剝奪股東的派生訴訟資格，持續持股要件則可以突破。法官對欺詐目的常采用限縮解釋，即只有當并購的唯一目的是剝奪股東派生訴訟資格時，方可突破持續持股要件。在統計的兩起原告主張欺詐例外的訴訟[14][15]中，法官以欺詐并非唯一目為由駁回了原告的訴訟請求。

從并購方式看，不同的并購方式決定原告是否擁有訴訟資格。股權置換式的并購不導致原告資格的喪失，這是對持續持股要件的突破。在股權置換式并購的兩起案件中，法官對于原告的資格要件均予肯定。[16][17]在派股式重組中，因兩公司由關聯公司變為相互獨立的公司，派生訴訟請求作為一種財產也隨之獨立，一公司股東代為另外一無關聯關系公司提起訴訟不予支持。

7.請求要件

請求要件是原告在前置程序中另一要求。美國示范公司法與特拉華州普通公司法均規定，股東可就損害公司利益的行為向董事會請求采取相應措施以避免公司利益受損，遭到董事會拒絕或證明請求無益，可以提起派生訴訟。[18]

經統計，14起案件中，符合全部請求要件的有兩起，不符合的七起（包括不符合請求無益的五起、請求機關錯誤的一起、請求方式錯誤的一起），五起未提及是否符合請求要件。

共九起案件對請求要件進行審查。未審查案件中，有些因為法官認為訴訟具有直接訴訟和派生訴訟的雙重性質而無需進行資格審查與請求要件審查，[19]部分訴訟因其不符合資格要件直接被駁回而沒有進行下一步的請求要件審查。

在一起涉外雙重派生訴訟案中，因請求要件適用西班牙法律，而原告股東沒有依西班牙法律提請股東大會討論，故其訴訟請求被駁回。[20]也有案件因原告請求對象錯誤被駁回。[21]法院認為，有限合伙人提起雙重派生訴訟，應當向母合伙的普通合伙人進行請求，而非其他內部決策機構。

在七起涉及請求無益審查的訴訟中，僅有兩起原告構成請求無益。請求無益是對公司董事在處理請求的公正性做出的審查，其主要體現為：第一，董事與涉案行為是否有利害關系；第二，董事是否依據商業判斷規則而做出的合理決策。盡管在Lambrecht v.O’Neal案中規定，只有子公司是母公司的全資子公司時才可以不對子公司董事進行請求無益的審查。其后便有另一案中就因涉案母公司僅對子公司控股，并非完全持有，而原告未能證明在子公司董事層面構成請求無益，被駁回訴訟請求。[21]可見，構成請求無益成為原告證明的難點，也是雙重派生訴訟能否得到支持的關鍵。

8.判決結果

表3

在涉及并購的案件中，勝訴率為37.5%，不涉及并購案件的勝訴率為33%。印證了前述特拉華州法官的態度：雖然股東因并購失去了提起派生訴訟的資格，但一般不影響其繼續提起雙重派生訴訟的資格。

在8起涉及并購的案件中，僅一起因并購方式為派股式重組失去了雙重股東派生訴訟的資格。[16]說明并購對股東資格認定影響不大，股東無需擔心因并購影響其原告資格要件，應當關注其請求要件。在13起符合資格要件的訴訟中，僅有五起因符合請求要件得以繼續審理。

在六起非封閉性股份有限公司中，無一勝訴案件，反觀有限責任與有限合伙企業中，勝訴率則高達75%。與請求要件的分析結合，可以看出在封閉型公司，股東的請求要件更容易得到滿足。就訴訟請求來說，訴訟請求在封閉型公司中，更偏向于違背忠實義務，而在非封閉型公司，更偏向于違背注意義務，主觀惡性更小。

二、對我國的啟示

（一）地域管轄：母公司所在地法院

雙重派生訴訟的地域管轄應予關注。與一般派生訴訟不同，雙重派生訴訟至少涉及兩家公司。研究中一個母公司多個子公司的情況并不罕見，有時還會涉及外國子公司的問題，多層控股中問題也會更加復雜，特拉華州出現過四重派生訴訟的地域管轄問題。[22]我們認為雙重派生訴訟應以原告所持股份的母公司的所在地法院為管轄法院。理由一是考慮到母子公司的實際控制關系，母公司所在地法院管轄，更方便可能分散在各地的子公司及其高管集中應訴；二是母公司實際上是勝訴利益的最終受益者，更能體現法律關系的重心所在。至于級別管轄，數據表明雙重派生訴訟與一般的派生訴訟并無太大區別。可雙重派生訴訟中予以沿用。

（二）明確資格要件

1.母公司持股比例應在三分之二以上

本文認為，在我國母公司對子公司的持股比例達到三分之二或以上，母公司股東即擁有訴權。其衡量原因有二：一是相較于50%，持股比例在三分之二以上，即擁有了我國公司法下的特別決議通過權。對修改公司章程、增減資、合并、分立、解散等重大事項的掌控，才彰顯出母公司對子公司的控制關系。此時才允許母公司股東提出訴訟，體現出對公司的獨立法人地位的尊重。二是相較于100%，三分之二的比例降低了母公司股東提出派生訴訟的門檻，相對地增加了母公司股東通過雙重派生訴訟獲得救濟的可能性，特別是結合我國派生訴訟制度保護中小投資者的作用不甚理想的現狀，能發揮一定的激勵作用。同時，允許子公司的中小股東提出派生訴訟以阻斷母公司股東的雙重派生訴訟，可以避免母公司股東通過雙重派生訴訟損害子公司中小股東利益。總之，三分之二以上的比例要求，平衡了子公司自主經營和母公司實際控制的關系，體現了法律的衡平價值。

2.母公司持股時間應參照現行規則

母公司必須滿足一般派生訴訟的持股時間要求，母公司股東才有可能提出雙重派生訴訟。具體而言：第一，當子公司為有限公司時，無需對母公司持股時間另作要求；第二，當子公司為股份有限公司時，應沿用已有的連續持股180天的要求。其原因在于，如果在第二種情形下不作此要求，意味著變相突破了股份公司股東對股份公司的180天的持續持股要件，這將導致一種奇異的現象：股份公司的股東因持股不滿180天無法提出派生訴訟，利益關系更遠的持續持股不滿180天的母公司股東卻得以提出雙重派生訴訟。

3.母公司股東的資格限制

（1）母公司為有限公司時，無需限制

由于有限公司的封閉性和人合性，如同一般派生訴訟一樣，取得此類公司的股東地位不易，濫訴的可能性不大，雙重派生訴訟中也無需對母公司股東對有限公司持股的比例和時間加以特殊限定。

（2）母公司為股份公司時，應予限制

在美國雙重派生訴訟中，對于不同類型母公司的股東的持股比例都未作限制，但事實上均超過了1%，可見我國1%的持股比例的規定并非雙重派生訴訟的障礙。反而，在母公司為股份公司的情形中，延續對母公司股東1%的要求有其必要性，否則將導致另外一種奇異的現象：當子公司為有限公司時，第三人為了插手子公司內部事物而又礙于有限公司的封閉性，則可能通過買入母公司股份進而代表子公司提出雙重派生訴訟。這樣將對公司治理造成很大沖擊。

具體而言：第一，當母公司為股份有限公司，子公司為有限責任公司時，只需要母公司股東滿足我國派生訴訟對于持股時間與比例的要求即可獲得原告資格；第二，當母公司與子公司都為股份有限公司時，則原告需要符合上述要求之外，還需要母公司也符合子公司層面的資格要求；第三，當母公司為有限責任公司，子公司為股份有限公司時，則需要母公司擁有對子公司提起訴訟的資格。對于原告的持股比例，則無須進行限制；第四，當母子公司皆為有限責任公司時，不需要對于原告及其母公司的持股比例進行限制。當然，如果我國公司法出于激勵派生訴訟的考慮，降低了持股時間和比例的具體要求，上述的限制也可以相應調整。

4.資格要件的突破：并購導致的雙重派生訴訟

從實踐中可知美國雙重派生訴訟中股東持續持股要件正在弱化。若嚴格按照持續持股要求，換股式重組、派股式重組等并購活動會使得原本有權提起派生訴訟的股東失去訴訟資格。但美國特拉華州法律對不同的重組方式采取了不同的態度：在換股式重組中，收購公司與目標公司成為母子關系，股東的派生訴訟權利被視為一種財產而隨合并而攜帶至母公司，同時沒有持續持股時間和比例要求，因此在合并后被允許提出雙重派生訴訟。

但由于前述建議中保留了持股時間和比例的要求，為了制度的銜接，對一般的雙重派生訴訟要件調整如下：第一，對原公司為有限公司的股東，若重組后母公司為股份公司，該股東則因在母公司層面不滿足180天的要求而不能行使訴權。此時按照財產說，應突破母公司層面的要件，允許其提起雙重派生訴訟。若母公司為有限公司，則無需調整便具有起訴資格。第二，對原公司為股份公司且股東之前滿足派生訴訟條件的，無論母公司是何種類型，重組后母公司即使不滿足子公司層面的持股時間和比例要求，也應予突破。第三，對原公司為股份公司且股東之前不滿足派生訴訟條件的，一是若母公司為有限公司，原股東將因財產說獲得訴訟資格，應予突破；二是若母公司為股份公司，則不能獲此資格，但其提起雙重派生訴訟的時間應從獲得原公司股份之日起計算。

（三）明確請求要件

雙重派生訴訟的本質在于，母公司的股東提起了一項訴訟，要求母公司對其全資或控股子公司提出訴訟。當母公司董事不能對是否起訴子公司作出公正的商業判斷時，訴訟即可被提起。[16]也就是說，這項制度的救濟目的在于，使合理的請求得以被公司落實執行。因此，判斷母公司是否已經不合理地拒絕原告的請求，是雙重派生訴訟審理和辯論的核心。實證數據反映了此觀點的合理性。

1.慎重引入請求無益制度

請求無益是美國特拉華州派生訴訟規定的核心，根據美國聯邦民事訴訟規則第23條第1款規定，[23]原告選擇向母子公司請求，請求被拒絕后，只有證明董事會作出的不起訴決定是非基于商事判斷規則，案件才能繼續審理；原告沒有選擇向董事會請求，則需證明董事與本案有利害關系，不能根據商事判斷規則作出合理決策，案件才得以繼續審理。可見，無論股東請求與否，都將承擔董事會不能作出公正決策的證明責任。七起涉及請求無益審查的案件中，僅有兩起構成請求無益，足以見得其證明難度。《美國模范公司法》、佐治亞州和密歇根州均取消了請求無益的規定，與我國規定較類似，除非情況緊急，否則應當在一定期限之前提出請求。本文認為，不宜采取請求無益制度，只要母子公司接受請求機關均拒絕請求、或在三十日內未請求或者情況緊急，母公司股東才可以代為子公司提起雙重派生訴訟。

2.原則上應分別向母子公司請求

訴訟的請求機關規定也應整體參照《公司法》第一百五十二條的規定。在美國，雙重派生訴訟應分別向母子公司董事會請求。在我國，考慮到子母公司并非意味著董事完全或大致相同，盡管子母公司可能出現混同情況，但出于對子公司獨立人格的尊重，適格股東應當根據被告的身份分別向母子公司的相應接受請求機關提出請求。母子公司混同并不完全意味著母公司股東需要重復請求，因為這種情況下，董事會成員可能完全或大致相同，請求一次即可視為已經分別向母子公司請求。

至于母子公司的關聯關系和默認拒絕時間不匹配的問題，[24]本文認為應優先考慮子公司的獨立人格。根據我國派生訴訟有關實證分析，[4]控股股東不一定享有公司的控制權，董事有權根據請求獨立作出是否起訴的決定，時間不匹配的后果應由母公司股東承擔。而當母子公司董事完全或大致相同時，如上文所述，請求一次即可視為已經分別向母子公司請求。這既考慮了母子公司的關聯關系，也不會造成默認拒絕時間的不匹配。

[1] Refco Group Ltd.,LLC v.Cantor Fitzgerald,L.P.,13 CIV.1654 RA,2014 WL 2610608 (S.D.N.Y.June 10, 2014).

[2]Gerber v.EPE Holdings,LLC,2013 WL 209658(Del.Ch. ,2013).

[3] Quadrant Structured Products Co.v.Vertin,102 A.3d 155(Del.Ch.2014).

[4] 黃 輝.中國股東派生訴訟制度:實證研究及完善建議[J].人大法律評論，2014(1):232-264.

[5] 王 丹.公司派生訴訟論：理論基礎與制度構造[M].北京：中國法制出版社，2012：200.

[6] In re El Paso Pipeline Partners,L.P.,No.CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609(Del.Ch.Dec.2,2015).

[7] Sternberg v.O’Neil,550 A.2d 1105,1124 (Del Super 1988).

[8] Sagarra Inversiones, S.L. v. Cementos Portland Valderrivas,S.A.,34 A.3d 1074(Del.2011).

[9] In re Primedia,Inc.ShareholdersLitig.,67 A.3d 455(Del. Ch.2013).

[10]Villari v.Mozilo,208 Cal.App.4th 1470,146 Cal.Rptr. 3d 556(2012).

[11]In re AbbVie Inc.Stockholder Derivative Litig.,No. 9983-VCG,2015 WL 4464505(Del.Ch.July 21,2015).

[12]Reid v.Siniscalchi,No.CV 2874-VCN,2014 WL 6589342(Del.Ch.Nov.20,2014).

[13]Lewisv.Anderson,477 A.2d 1040(Del.1984).

[14]In re Bear Stearns Companies,Inc.Sec.,Derivative,& ERISA Litig.,No.07 CIV.10453,2011 WL 4063685(S. D.N.Y.Sept.13,2011).

[15]Villari v.Mozilo,208 Cal.App.4th 1470,146 Cal.Rptr. 3d 556(2012).

[16]Lambrecht v.O'Neal,3 A.3d 277(Del.2010).

[17]See Hamilton Partners,L.P.v.Englard,11 A.3d 1180 (Del.Ch.2010).

[18]陳南男.派生訴訟制度研究[M].北京：知識產權出版社，2013：46.

[19]In re El Paso Pipeline Partners,L.P.,No.CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609(Del.Ch.Dec.2,2015).

[20]Gerber v.EPE Holdings,LLC,2013 WL 209658(Del.Ch. ,2013).

[21]Belendiuk v.Carrion,No.CV 9026-ML,2014 WL 3589500(Del.Ch.July 22,2014).

[22]Carlton Inv.v.TLC Beatrice Int’l Holdings,Inc.,21 Del. J.Corp.L.1084,1996 WL 189435(Del.Ch.1996).

[23]Federal Rules of Civil Procedure.TITLE IV.PARTIES Rule 23.1.Derivative Actions(As added Feb.28,1966, eff.July 1,1966;amended Mar.2,1987,eff.Aug.1,1987; Apr.30,2007,eff.Dec.1,2007.)

[24]沈貴明.二重派生訴訟適格原告要件的構建[J].法制與社會發展，2015(2):105-120.

［責任編輯：龐 林］

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1005-913X（2016）11-0085-04

2016-09-11

2015年西南政法大學本科生科研訓練創新活動資助項目(2015-BZX-021)作者簡介：安 迪(1994-)，男，黑龍江牡丹江人，本科學生，研究方向：民商法。