社會中間層理論的法律重構

摘 要：作為一種新興社會現(xiàn)象，社會中間層組織成為了各類學術研究的共同話題，也導致了空前的爭議。通過對既有社會中間層理論的總體性考察發(fā)現(xiàn)，以往的法學與非法學研究囿于各自分析方法和建構理念的局限性而忽略了社會中間層組織所具有的公私雙重屬性，使得社會中間層理論陷入了理想與現(xiàn)實的兩難窘境。要破解這一困局，則應從中國的治理實際出發(fā)，運用法治思維、規(guī)則和制度尤其是經(jīng)濟法律制度，來實現(xiàn)國家與社會之間的“相互構建”。在具體的經(jīng)濟法治建設中，以“主體——行為——責任”范式為基本路徑，把社會中間層的主體地位、行為邊界及責任制度加以法治化，是當下中國建構國家治理體系并進而重構社會中間層理論的過程中所開展的一項最為有效的法律嘗試。

關鍵詞：社會中間層理論 社團 經(jīng)濟法治

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0122-13

作為一種晚近才興起的社會現(xiàn)象，社團現(xiàn)象成為了全球范圍內(nèi)多學科的共同話題，也導致了空前的理論爭議。中國的研究實踐中，社團組織又與治理、公民社會、民主法治等問題密切相關。譬如，關于治理及治理模式的評介、“公民社會”的建構、自由主義與國家建構的爭論、民間治理與現(xiàn)代法治秩序的重塑等等，這些都可視為是對上述社團現(xiàn)象的學術回應。因此，社會中間層理論的提出，可以看作是對當代中國在回應這一新興社會現(xiàn)象的過程中，所采納的不同于傳統(tǒng)公共行政的治理模式的歸納和總結。 ①可現(xiàn)實情況是，不同國家以不同的方式回應著這種新興社會現(xiàn)象。 ②這就決定了社會中間層概念及理論的模糊性和復雜性。同時，社會中間層理論試圖觸及當代中國經(jīng)濟社會的一系列基礎性問題，它借助了一些重要的西方理論，但卻又與之存在著分歧，其外部形式契合了當代法治的應然追求，可內(nèi)部邏輯卻無法自圓其說。由此可見，既有社會中間層理論的科學性應當受到批判和質疑。

由于繼受了社會科學領域的前沿成果，法學中的社會中間層理論研究從一開始就與社會學、政治學、公共管理等社會科學領域中的公民社會、非政府組織、治理等問題的研究合流，并與之銜接交融。盡管在研究重點上法學偏重于關注社會中間層組織的興起對其主體制度、行為理論、責任范疇乃至訴訟體系等方面所可能引致的重要影響，但是我們終究很難想象，一個在源頭上就備受質疑的理論體系如何能夠有效地適用于法學研究及其相應的制度建設。因此，發(fā)現(xiàn)社會中間層理論實存的內(nèi)在矛盾和現(xiàn)實困境，或許是一個最恰當?shù)倪x擇。唯有如此，我們才能準確地估量這一理論的實際價值，并進而思索其未來可能的出路。從法學視角看，社會中間層的興起是一個拓展私權空間、發(fā)展民主法治的過程，而基于社會中間層理論的困局以及尋求可能出路的必要性，我們需要求助于具有特殊強制力和普遍公信力的法律來重新設計和建構一套符合法治精神與當代中國法治實踐的社會中間層理論。然而，已有研究并沒有進一步回答這樣的問題：法律何以能夠成為當下中國重構社會中間層理論的最為有效的制度機制？重構社會中間層理論的具體法律路徑和方法是什么？基于此，筆者首先對既有社會中間層理論進行一種總體性理解，在此基礎上分析社會中間層理論的內(nèi)在矛盾及其可能的出路，最后嘗試從法律層面尤其是經(jīng)濟法律層面對社會中間層理論加以重構和完善。

一、對社會中間層理論的總體性認識

肇始于上世紀70—80年代的全球社團革命，引發(fā)了學術界對社團組織的高度關注。一時間，“民間組織”成為各類學術研究的共同話題。在這些研究中，“市民社會論”率先成為探討民間社團總體變遷的一種主流模式。參見Gordon White，Jude Howell and Shang Xiaoyuan，In Search of Civil Society：Market Reform and Social Change in Contemporary China，Oxford University Press，1996，p208. 之后，大概是由于套用西方理論解釋中國問題所必然面臨的“水土不服”，參見Chamberlain， Heath B，Civil Society with Chinese Characteristics？ The Australian Journal of Chinese Affairs，1998，39，p68. 研究者們要么放棄了市民社會理論，轉而訴諸于“治理理論”、參見俞可平：《中國公民社會的興起與治理的變遷》，載俞可平：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第326—335頁。 “法團主義”參見陳家建：《法團主義與當代中國社會》，載《社會學研究》2010年第2期。 或“第三部門理論”參見王紹光、何建宇：《中國的社團革命：中國人的結社版圖》，載《浙江學刊》2004年第6期。 來解釋中國的社團活動；要么則在修正傳統(tǒng)市民社會理論的前提下闡發(fā)各種觀點，如“準市民社會”、“國家領導的市民社會”或“第三領域”等理論模式。具體論述可參見He Baogang，The Democratic Implications of Civil Society in China， ST.Martins Press，1997；Frolic，B.Michael，State-Led Civil Society，Timothy Brook，B.Michael Frolic（eds.），Civil Society in China，M.E.Press，1997；黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版，第五章。 但由于第三部門系統(tǒng)研究的成果偏少且水平參差不齊以及“治理理論”、“法團主義”等學說同樣源于西方的原因，上述理論模式也都受到了學者們不同程度的質疑。對法團主義的質疑可參見Foster，Kenneth W，Embedded within State Agencies：Business Associations in YanTai，The Australian Journal of Chinese Affairs，2002，47，pp62—63。對治理理論的質疑可參見王詩宗：《治理理論及其中國適用性》，浙江大學出版社2009年版。 在此背景下，基于實證研究而提出的“行政吸納社會學說”參見康曉光、盧憲英、韓恒：《改革時代的國家與社會關系——行政吸納社會》，載王名：《中國民間組織30 年——走向公民社會》，社會科學文獻出版社2008年版，第287—337頁。 以及通過拓展和修正該理論而提出的“利益契合”概念參見江華、張建民、周瑩：《利益契合：轉型期中國國家與社會關系的一個分析框架——以行業(yè)組織政策參與為案例》，載《社會學研究》2011年第3期。 等又成為了當前社團研究的一些新的分析框架。

反觀既往研究，盡管用以解釋中國社會中間層現(xiàn)象的視角多種多樣，但最具代表性的還是“公民社會”理論范式和“行政吸納社會”理論范式。其中，前者注重哲理思辯，認為中國的社會中間層組織有可能在當下的治理體系中“未意圖擴展”，進而在實踐中逐步形成獨特的、符合“中國理想圖景”要求的市民社會發(fā)育及民主轉型模式。參見鄧正來：《“生存性智慧模式”——對中國市民社會研究既有理論模式的檢視》，載《吉林大學社會科學學報》2011年第2期。 后者強調實證分析，在通過實地調研后指出，當前中國國家與社會中間層組織的關系類型是一種“分類控制體系”；在這一體系下，國家允許某些類型的社會中間層組織合法存在，但不允許它們完全獨立于國家之外，政府與社會中間層組織之間仍舊呈現(xiàn)出控制和被控制的關系。參見康曉光、韓恒：《分類控制：當前中國大陸國家與社會關系研究》，載《社會學研究》2005年第6期。 應當說，這些林林總總且論證相似的表述都是學術界從國家與社會關系的角度來審視變化中的中國社會中間層現(xiàn)象的重大理論思考，它同時也反映了研究者們對社團現(xiàn)象的興起給當下中國經(jīng)濟社會所可能帶來的重要且深刻的影響的密切關注。毋庸置疑，這些描述對于加深人們對轉型中國的國家與社會關系的認識具有重要意義，同時，也促使學術界更進一步思考這一關系中的相關重要問題。社會中間層組織的法律研究正源于此。

社會中間層組織雖然往往被視為是一種與治理、公民社會、第三部門等理論相關聯(lián)的社會現(xiàn)象，但當其涉及競爭秩序、經(jīng)濟穩(wěn)定等公共利益時，是否要受到相關約束，并在法律上作出相應安排？應當如何對社會中間層組織的權利（力）行使加以法律規(guī)制？這些問題都與非法學學科領域的關注重點有所不同，需要法學界對此作出回答，尤其需要經(jīng)濟法、行政法、民商法等部門法學開展具體深入的研究。

從最初的研究動機和目的上看，法學對社會中間層組織的關注源于學術界對民主法治與國家治理現(xiàn)代化的深入思考。具體的研究實踐中，受當代國內(nèi)社會科學界主流學派對社會中間層組織研究方法和路徑之不同的影響，法學視角下社會中間層組織的研究思路也相應地呈現(xiàn)出兩種不同的徑路：一種是立基于西方理論，主張建構由民間組織作為主導力量的“中國市民社會”，并使之成為我國政治民主化和法治建設的重要動力和基礎；另一種則是從中國現(xiàn)實出發(fā)，強調以現(xiàn)行民間組織法律法規(guī)為依據(jù)，客觀分析我國民間組織的法理基礎、管理模式以及未來發(fā)展路徑等問題。應當說，這些論述通過論證法治進程中的民間治理、民間組織的合法性等問題，使得我們對中國社會中間層組織的發(fā)展現(xiàn)狀和未來趨勢有了更進一步的認識。這方面的代表性文獻如高丙中：《社會團體的合法性問題》，載《中國社會科學》2000年第2期；馬長山：《全球社團革命與當代法治秩序變革》，載《法學研究》2003年第4期；謝海定：《中國民間組織的合法性困境》，載《法學研究》2004年第2期；馬長山：《法治進程中的“民間治理”——民間社會組織與法治秩序關系的研究》，法律出版社2006年版；吳玉章：《民間組織的法理思考》，社會科學文獻出版社2010年版等等。

由此可見，無論從非法學或法學的角度看，社會中間層問題都十分復雜，在理解上也存在諸多分歧，只是在涉及社會公共利益而需要受到相關約束并在制度上加以體現(xiàn)和安排時，法律的作用應當?shù)靡酝癸@。同時，社會中間層組織的興起，引發(fā)了人們對國家與社會、政府與市場之間的關系及分界的重新思考，涉及社會學、政治學、公共管理、經(jīng)濟學、法學等多學科的基本理論問題，也涉及作為上述學科之交叉結晶的法社會學、政治經(jīng)濟學、經(jīng)濟法學的基本理論問題。由于對社會公共利益的維護是經(jīng)濟法的核心價值理念，貫穿于經(jīng)濟法的各類理論和制度之中，因此，對社會中間層組織的研究在經(jīng)濟法學中具有重要意義。

從研究脈絡上看，社會中間層組織納入經(jīng)濟法視野首先歸因于研究者們對整體性危機的解決和社會公共利益的實現(xiàn)等問題的關注和研討。之后，隨著討論的不斷深化，經(jīng)濟法學界開始思考社會中間層組織的興起對經(jīng)濟法的主體制度、行為理論、責任范疇乃至訴訟體系等方面所可能引致的重要影響。于是，社會中間層概念及理論有無必要引入經(jīng)濟法結構之中？社會中間層與政府之間的關系如何？其在經(jīng)濟法上的地位當如何界定？等等，所有這些都成為現(xiàn)代經(jīng)濟法學研究中的重大學術課題。由于社會中間層組織的目的、功能與性質等與經(jīng)濟法的理念、宗旨、價值等高度契合，因而，隨著整體性危機轉變?yōu)橐蕴囟ㄈ后w為主的利益沖突時，在形式上獨立于國家與市場之外的“另一種力量”——社會中間層組織則轉變?yōu)榭朔半p重失靈”、維護社會公共利益以及約束和規(guī)范權利與權力關系的最佳制度載體。這是經(jīng)濟法學研究中既有理論的基本邏輯。

上述這些表明，社會中間層組織的非法學研究重視描述和解釋，它指出了當下中國國家與社會結構調整或重組的現(xiàn)實目標、可能方向與政策含義，其理論關注主要集中在社會中間層組織的管理模式、與政府的互動關系等方面。而社會中間層組織的法學研究卻強調規(guī)范和建構，它特別關注了社會中間層之興起對其相關理論及制度所可能帶來的重要且深刻的影響。其所涉命題主要集中于社會中間層組織的法律主體地位、法律性質以及權力（利）運行邊界等方面。很明顯，立基于解釋視角的非法學研究由于較少關注社會中間層組織規(guī)制制度的具體建構，從而使得其塑造的社會中間層理論難以成為有效指導和規(guī)范社團組織并使之發(fā)揮更大治理作用的科學依據(jù)。同樣，崇尚建構主義的法學研究卻因為缺乏應有的實證支持，因而其形成的社會中間層理論又不可避免地陷入了“理想主義”的巢穴之中。更為關鍵的是，它們都忽視了這樣一個重要的問題，即作為一種基本的社會現(xiàn)象，社會中間層組織領域是無法用表示社會秩序的常用概念來加以把握的。并且，作為實現(xiàn)政府與市場良性互動的重要載體，社會中間層組織還存在著“自愿失靈”、參見王紹光：《多元與統(tǒng)一——第三部門國際比較研究》，浙江人民出版社1999年版，第42頁。 難以客觀代表社會整體利益等現(xiàn)實困境，其具有的公私雙重身份使得人們對其法律地位的理解尚需具體問題具體分析。正如哈貝馬斯所言，社會中間層組織所處的“公共領域不能被理解為建制，當然也不能理解為組織；它甚至也不是具有權能分化、角色分化、成員身份規(guī)則等等的規(guī)范結構。它同樣也不表現(xiàn)為一個系統(tǒng)；雖然它是可以劃出內(nèi)部邊界的，對外它卻是以開放的、可滲透的、移動著的視域為特征的”。[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第445頁。 因此，從現(xiàn)實出發(fā)，改變固有的思維定勢，在尊重傳統(tǒng)共識的前提下，發(fā)現(xiàn)既有社會中間層理論的困境并進而重構該理論，已是現(xiàn)時之需，大勢所趨。

二、社會中間層理論的困局與出路

社會中間層理論的投射維度多重、研究內(nèi)容廣泛，但就其核心內(nèi)容而言，卻主要是圍繞著國家與社會關系的界定而展開，且政府與社會中間層組織的新興關系又是其中最為重要的組成部分。從這個意義上說，以往研究中有關國家治理的現(xiàn)代化、“中國市民社會”的建構、民間組織興起與法治秩序的變革等論題正是國內(nèi)學術界從國家與社會關系的角度來審視變化中的中國社會中間層現(xiàn)象的重大理論思考，而與之相聯(lián)系的有關社會中間層組織的目的、功能、性質及法律地位等問題的討論則可視為是從國家與社會關系的角度對社會中間層問題的一種法學審思。

如上文所述，社會中間層理論在不同學科視閾下有著不同的理解。這就注定了社會中間層理論的復雜性。再者，不同研究個體在價值取向和研究旨趣上也存在著較大差異，而這無疑又增加了人們對其一致內(nèi)涵加以正確理解的難度。不過，雖然存在著諸多不確定性的因素，但社會中間層理論所闡述的不再單一強調國家或市場的作用，而是試圖通過建構一類“新的組合”來完善或發(fā)展社會經(jīng)濟制度并在更大程度上實現(xiàn)公共利益的政策主張，已為學界所普遍接受。這種理論意圖使得社會中間層理論成為突破傳統(tǒng)理論、開拓新的研究領域的一面旗幟。然而，既有社會中間層理論對其自身提出的問題還不能作出令人滿意的回答。

20世紀70年代末開始的中國經(jīng)濟體制改革引發(fā)了人們對政府與新興社團組織關系的密切關注，社會中間層理論由此應運而生。但由于價值關懷的終極性、多元性與現(xiàn)實行動的妥協(xié)性、選擇性之間的沖突不能有效根除，該理論的制度價值與組織實踐之間存在著諸多無法調和的矛盾。在社會中間層理論的主要依托學科——社會學中，這集中體現(xiàn)于“市民社會論” 對 “行政吸納社會學說”等諸理論模式的反思和批判之中。其批判的要點有：第一，由于沒有站在中國社會經(jīng)濟建設和民主政治建設的整體高度上去建構未來，秉承科學主義和實證主義之研究路徑而建構的“行政吸納社會學說”至多只是把握了當前中國社會中間層組織的發(fā)展現(xiàn)狀，而對其“向何處去”的問題卻缺乏應有的哲學思考。第二，在“分類控制”體系之基礎上而形成“行政吸納社會學說”側重于強調現(xiàn)行法律法規(guī)和政府管理政策對社會中間層組織發(fā)展的影響，而少有關注中國政府當局對待社會經(jīng)濟改革與政治改革的實際立場。第三，從對中國社會中間層組織的現(xiàn)狀把握和未來建構上看，遵循“唯理主義”預設而形成的“行政吸納社會學說”嚴重忽視了社會中間層組織的發(fā)展對未來中國由“全能政府”轉向“多元力量政府”的可能推動作用。參見前引B12。 然而，以上批判的一些基本假設是可疑的，如“社會中間層組織有克服市民社會危機并進而化解多元利益沖突的能力”、“社會中間層組織會將公共利益的實現(xiàn)作為其首要責任”等都不是必然成立的命題。

與此相關聯(lián)的還有社會中間層組織的地位問題。這一點完全可以從政治哲學的研究中看出。傳統(tǒng)自由理論倡導“有限政府”，從“國家中心主義”到“多元中心主義”的轉向具有強烈的“去國家化”或“國家的回退”色彩，參見[英]安德魯·海伍德：《政治學》，張立鵬譯，中國人民大學出版社2006年版，第125頁。 體現(xiàn)了政府向市場、公民社會放權的潮流。但是，“去國家化”或“國家的回退”并未能回應公共治理領域所面臨的挑戰(zhàn)。因為，“與市民社會各種機構體制之間的矛盾和緊張關系， 連接公、私、志愿部門的組織未盡完善都可能導致治理失敗”。[英]格里·斯托克：《作為理論的治理：五個論點》，載前引⑤俞可平書，第46頁。 因此，“多元中心主義”并不是完全否定國家在現(xiàn)代治理體系中的地位和作用。20世紀90年代中期以來，以美國為首的西方國家紛紛強化了對私人經(jīng)濟領域的宏觀調控職能，國家對社會或市場的控制力顯著增強。而作為從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉型的國家，當前中國也正經(jīng)歷著如波蘭尼所言的“在市場化運動和社會自我保護運動這一‘雙向運動中進行艱難平衡” 參見Polany.K，The Great Transformation，Beacon Press，1957（1944），pp130—135. 的治理挑戰(zhàn)。這實際上又一次映證了“國家極權論”、“市場決定論”抑或“社會中心主義”從來都不是未來社會治理轉型的目標。從這個意義上說，依賴“多中心治理”學說而提出的社會中間層理論并不是要建構一種“強社會——弱國家”的模式，相反，它卻是主張國家端坐于“元治理”的位置之上，通過制度建設使其自己與社會之間建立起一種良好的互信關系。可見，社會中間層理論的提出并未降低國家或政府的重要性，而是要求重新界定國家、社會與市場之間的關系。但問題是，理論的周延性與一貫性似乎從未得到解決，因為這種倡導從“國家的回退”到“向國家的回退”的理論主張會使得在把政府請回的同時，仍可能再次將其詬病帶回。在元治理中，國家或政府往往發(fā)揮著一些制度性和策略性的作用，是最后的“被求助者”。但是，政府是否真的有足夠的能力實現(xiàn)制度設計的目標？面對政府的現(xiàn)實運行，又當如何保證制度賦予政府的職能可以得到很好的實現(xiàn)？這些都使得元治理下的“政府失敗”依舊可能存在。正如蒂利所指出的國家建構有兩個基本維度，一是國家能力，二是民主化；但是，“如果國家缺乏監(jiān)督民主決策制定并將之付諸實施的能力，沒有任何民主能夠運作”。參見Tilly.C，Democracy，Cambridge University Press，2007，p15.

社會中間層理論的內(nèi)在邏輯矛盾表明，該理論仍然面臨重大的困境：首先，盡管市場失靈與政府失靈的并存，為社會中間層獨立于政府和市場之外并進而參與治理提供了一定的理由，但無論是基于理論解析還是現(xiàn)實考察，都表明了作為第三部門的社會中間層也面臨著其自身難以避免的失靈問題。同樣，為了應對“第三種失靈”而尋求于“元治理”的解決模式，由于僅僅是對政府角色或身份的一次“移位”，因而政府照舊不能克服其在又一次面對社會或市場時所可能出現(xiàn)的失敗困局。那么，此時的我們又當求助于何物呢？其次，作為社會中間層理論的重要主張，社會中間層組織是否以社會公共利益為基本出發(fā)點？是否有足夠的能力正確判斷社會公共利益并進而加以實現(xiàn)？在既有理論的邏輯假設中蘊藏著如此信條：社會中間層組織的存在使得我們可以為社會公共利益找到其利益的載體和依歸，否則，社會公共利益將無法擺脫其作為國家利益附庸的困窘。王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第五卷），中國方正出版社2001年版，第42—109頁。 但從根本上說，以共同體形式出現(xiàn)的社會中間層組織的利益不外是“組成共同體的若干成員的利益總和”，[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第58頁。 在本質上只是個體利益的拓展。參見陳光華：《社會利益在法益二元結構中的地位與經(jīng)濟法理論“二調”難題成因》，載《現(xiàn)代財經(jīng)》2010年第4期。 更為糟糕的是，現(xiàn)實中的社會中間層組織往往假借社會公共利益之名而行團體私利益之實，通過不正當競爭、壟斷等行為對社會公共利益進行有意或無意的破壞。參見蔣安：《經(jīng)濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年版，第146頁。 再次，在哲學家和社會學家看來，社會中間層組織所處的公共領域是“介于國家與社會之間進行調節(jié)的一個領域”，[德]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社1999年版，第126頁。 這一領域既不能簡單地歸屬于市民社會范疇，也不能化約至政治國家維度，更不能將其界定為是與市民社會、政治國家相并列的“第三域”或“第三空間”，而應把它視為存在于二者之間及之中的一個中介性關系。參見楊仁忠：《公共領域的分析性意蘊及其政治哲學意義》，載《社會科學輯刊》2006年第5期。 這樣，我們就有理由懷疑，既有社會中間層理論中所倡導的較為激進的民間治理模式是否能夠沖破現(xiàn)實中仍然強大的國家建構的桎梏。如果不能，那么過分強調社會公共利益以凸顯社會中間層組織之獨立地位的制度設計，如同以往完全強調“國家中心主義”，主張以國家利益取代社會公共利益的做法一樣，都是極為有害的。

此外，社會中間層組織的權力（利）生成缺乏合理有效的理論依據(jù)、以往研究中，盧梭的社會契約論被慣常用來解釋和分析社會中間層組織權力（利）的來源和性質，這在以行業(yè)協(xié)會和消費者協(xié)會為例的個案研究中極為盛行。有關文獻如陳承堂：《論社會團體權力的生成——以消費者協(xié)會與行業(yè)協(xié)會為例》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2009年第4期；汪莉：《行業(yè)協(xié)會自治權性質探析》，載《政法論壇》2010年第4期等等。然而，應當承認，社會契約論所認為的“公共權力源于公民自身的天賦而不可剝奪的權利”，“團體權力（利）也是因其成員之間的協(xié)議而形成”的觀點仍有進一步商榷的空間。應當說，這不僅與團體權力（利）主要來源于其成員私權利的讓渡，社會團體之權源、權能等因素的“特異性”問題沒有得到根本解決有關，而且還與社會契約論自身在一定程度上所具有的“虛構主義”色彩不無干系。由此可見，社會中間層組織并無獨立的權力（利）來源渠道，所謂的自治權實際上是“來自主權的，是主權賦予的。或者說，主權是‘原生性的權力，治權是‘派生性的權力”。參見周永坤：《規(guī)范權力——權力的法理研究》，法律出版社2006年版，第213頁。 現(xiàn)實中社會中間層組織的附屬地位難以徹底改變等，對此，有學者明確指出，盡管事實上存在著政治控制的放松以及經(jīng)濟領域的市場化改革，但從總體上看，當下中國的政府與社會中間層組織之間控制和被控制的關系已愈加明顯，社會中間層組織在與政府、市場的互動關系中越來越缺乏自主、獨立和自治的地位。參見范明林：《非政府組織與政府的互動關系——基于法團主義和市民社會視角的比較個案研究》，載《社會學研究》2010年第3期。 也都構成了對傳統(tǒng)思潮所力倡的“社會中間層完全獨立于市場和政府之外”的理論模式的否定。當然，既有社會中間層理論也并非一無是處。譬如，其當中涉及的利用社會中間層組織解決整體性社會問題的價值追求，以及強調發(fā)揮社會中間層組織的“參與式治理”作用并繼而推行民主法治的政治立場等，仍然是值得肯定的。盡管如此，我們?nèi)皂毦杓扔欣碚摰膬?nèi)在缺陷與現(xiàn)實困境；千萬不要忘記以下警告：一個學者一不小心就會將可觀察的世界和假設的世界混同。參見Peters，Governance and Comparative Politics，in J.Pierre（ed.），Debating Governance， Oxford，2000，p39. 因此，如果期待社會中間層理論能夠對中國的社團現(xiàn)象進行有效地概括、解釋和預測，那么，改造這一理論以使之符合中國實際，并進而在此基礎上形成本土化的分析性理論框架，是非常重要且必需的。

以上的分析表明，既有社會中間層理論的困境主要在于其邏輯體系的完整性和一貫性問題沒有得到根本解決。這表現(xiàn)于該理論的若干基本假設缺乏足夠的置信度，或者邏輯上存在不合理的“跳躍”。作為一種分析性理論模式，社會中間層理論需要提出若干具有解釋力的假設性命題，需要達致邏輯體系上的自圓其說，因而邏輯建構的工作依然重要且不可缺少。但所有的這些邏輯建構， 最終必須和實踐領域融合并相互印證。

在當下中國，治理制度正在經(jīng)歷從那種單一強調國家或社會一極向強調一種國家與社會“相互構建”的治理模式的轉型。有學者將這種國家與社會“相互構建”的治理模式稱之為“強國家——強社會”模式。具體論述參見白平則：《強社會與強國家——中國國家與社會關系的重構》，知識產(chǎn)權出版社2013年版。 同時，國家治理也正面臨著在市場化運動和社會自我保護運動這兩者間的雙向運動的張力中如何展開的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。為此，國家與社會的“相互構建”往往需要同時兼顧與這兩種運動相聯(lián)系的甚至是沖突的各類利益訴求，并竭力在其之間尋求一種艱難的平衡。也就是說，我們必須在準確界分國家與社會的權力（利）運行邊界、合理確定國家的合法性基礎的前提下，實現(xiàn)二者的均衡和良性互動，而不是國家吞噬公民社會，抑或社會吞沒政治國家。社會中間層理論的建構應當正視中國治理實踐中已經(jīng)或正在發(fā)生的這種變化。對此，治理理論家?guī)煲谅慕忉屖且粋€極為恰當?shù)淖糇C：即治理并非一種固定的制度安排，而是“國家與社會以及市場以新方式互動，以應對日益增長的社會及其政策議題或問題的復雜性、多樣性和動態(tài)性”。J.Kooiman，Social-political Governance：Overview，Reflection and Design，Public Management， 1999，1（1），pp67—92. 進一步說，面對一個多元權威并存的治理體系，國家首先應當扮演起作為“治理的治理”的元治理角色，并促使形成一個實現(xiàn)多中心治理的制度環(huán)境和運行語境；而關于如何應對國家或政府在元治理位置上仍會再次出現(xiàn)的失敗問題時，強調凸顯法治作用的做法或許是最合理的。

從本質上說，治理的核心就在于加強法治建設，運用法治思維和規(guī)則、制度來治理社會。參見劉劍文：《論國家治理的財稅法基石》，載《中國高校社會科學》2014年第3期。 從全能國家向法治國家的轉變，是改革以來中國國家治理模式演變的基本趨勢，政府角色的轉型則構成這一變遷的中軸邏輯。參見何顯明：《政府轉型與現(xiàn)代國家治理體系的建構———60年來政府體制演變的內(nèi)在邏輯》，載《浙江社會科學》2013年第6期。 元治理位置上政府詬病的徹底破除，需要用一系列的規(guī)則和制度，特別是法律制度，來為國家治理體系的構建和治理能力的現(xiàn)代化保駕護航。參見李維安：《推進全面深化改革的關鍵：樹立現(xiàn)代治理理念》，載《光明日報》2013年11月29日第11版。 因此，在法治框架內(nèi)重新設計和界定既有社會中間層理論中所預設的國家與社會或市場之間的關系，是破解社會中間層理論困局的唯一出路。而其中最為關鍵的是，國家應當通過法律或制度建設，在國家和社會之間建立起一種互信式的關系。一方面，國家應當積極培育市民社會和市場力量，在制度尤其是法律制度上承認在結社運動中涌現(xiàn)的各類社會中間層組織，以防止出現(xiàn)社會對抗國家的局面。另一方面，利用法律制度對社會中間層組織的運行及發(fā)展加以指導和規(guī)范，讓不同的利益訴求在現(xiàn)代法治程序中得到正確表達，從而產(chǎn)生出社會對國家的信任。至此，法律以其自身的特殊強制性、普遍約束力和至上權威性等獨特品性營造和保證了國家與社會、政府與社會中間層之間的理性信任。參見劉焯：《社會信任的法律重構》，載《法學》2005年第7期。

總之，社會中間層理論的重構，抑或國家與社會關系的重塑過程中，國家的地位及行動仍是至關重要的。面對現(xiàn)實中日益強大的社會或市場，國家應當是強勢且高效的，這不僅防止社會或市場力量挑戰(zhàn)國家權威，而且還防止社會或市場演變成為破壞公共利益的主要力量。然而，國家或政府的權力運行應當受到強有力的監(jiān)督和約束，而這需要求助于法治，建立民主政治。在這里，我們愿意強調經(jīng)濟法及經(jīng)濟法治的作用。上文提到作為第三部門的社會中間層組織在涉及公共利益時應當受到相關約束，并且需要通過法律對其權力（利）配置和運作過程加以規(guī)定，從而在此基礎上進行法律規(guī)制。改革開放以來，受經(jīng)濟屬性的嵌入與公私融合的驅動，以主權組織形態(tài)而出現(xiàn)的政治國家開始深度地融入社會或市場之中，政治職能與市場因素的相互交織使得國家在推動社會經(jīng)濟發(fā)展的同時也引發(fā)了自身的組織行為變革，并逐步蛻變成功能日強的“社會中的國家” 關于“社會中的國家”命題的系統(tǒng)解讀可參見Migdal.J.S，State in Society：Studying How States and Societies Transform and Constitute One Another，Cambridge：Cambridge University Press，2001. 或 “經(jīng)濟國家”，“經(jīng)濟國家”命題最早為史際春教授所提出，之后相當一部分經(jīng)濟法論者則紛紛從其他視角出發(fā)，強調“經(jīng)濟國家”在當代經(jīng)濟社會的治理中所具有的普遍性，進一步凸顯了“經(jīng)濟國家”命題的理論意義和現(xiàn)實意義。這方面的代表性文獻如史際春、陳岳琴：《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2001年第5期；陳乃新、陳當陽、彭飛榮 ：《略論“經(jīng)濟國家”——我國政府在經(jīng)濟全球化中的角色創(chuàng)新初探》，載《南華大學學報（社會科學版）》2003年第1期；馮輝：《論經(jīng)濟國家：以經(jīng)濟法學為語境的研究》，中國政法大學出版社2011年版。 即國家成為了社會物質生產(chǎn)的一個要素，政府是社會經(jīng)濟生活的組織者。參見前引B38陳乃新、陳當陽、彭飛榮文。 這一轉型過程在法律、法學上的表現(xiàn)即是產(chǎn)生了中國經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學。事實證明，無論是基于理論還是實踐，“經(jīng)濟國家”的命題蘊涵著市場經(jīng)濟、政府主導、民主政治等一系列理論假設，這為其能夠催生出符合現(xiàn)代法治精神的新興經(jīng)濟法律現(xiàn)象創(chuàng)造了基礎和條件。同時，得益于“經(jīng)濟國家”的法律調整訴求而出現(xiàn)的經(jīng)濟法律現(xiàn)象，又使得這些假設得到了實在法規(guī)范的認可和保證，并成為一種具有穩(wěn)定性的制度安排。

由此可見，作為“經(jīng)濟國家”之衍生物的經(jīng)濟法，可以最好地實現(xiàn)國家與社會之間的“相互構建”，并確保國家在嵌入社會和市場領域的過程中不會喪失其居于“元治理”位置而應有的主導地位。同時，立足于市場經(jīng)濟和民主政治的經(jīng)濟法，對于更好地強化國家能力建設、提升政治民主化程度，并在此基礎上建立起國家與社會的互信式合作伙伴關系，也是具有重要推動作用的。社會中間層理論一定程度上啟動或大大推動了對傳統(tǒng)公共治理模式及民主運行的反思和探索，而經(jīng)濟法治則為這種變革提供了現(xiàn)實的制度基礎。因此，在社會中間層理論的重構過程中，把經(jīng)濟法的方法論以及與之相關的本體論、規(guī)范論、運行論等應用其中，有效地對既存理論的失當之處進行補正，是非常重要的。

三、重構社會中間層理論的法律路徑

既有社會中間層理論的困境揭示出，在國家和社會之間保持一定的張力是必要的，而法治是實現(xiàn)兩者互動耦合的最佳制度基礎，其中尤應凸顯經(jīng)濟法及經(jīng)濟法治的作用；中國的治理實踐中，要實現(xiàn)國家治理體系的構建和治理能力的現(xiàn)代化，需要在經(jīng)濟法治框架內(nèi)對政府的權力配置和運行加以有效的規(guī)制。從法理上說，國家與社會的關系就是私權利與公權力的關系，而關于這兩者的關系，人們則往往認為“公民的權利是國家政治權力配置和運作的目的和界限”。張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2002年版，第89頁。 正如有學者所指出，借助于法律制度將國家與公民社會、政府與社會中間層之間的關系加以明確界定，并且通過對公民權利、社會中間層權力（利）的界定和保護去設定政府權力之運行邊界的做法，為國家與社會之間的現(xiàn)實博弈提供了充足的法理基礎，同時也為國家和社會之間信任關系的建立奠定了扎實的制度基礎。參見郁建興：《治理與國家建構的張力》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2008年第1期。 那么，在經(jīng)濟法學研究和經(jīng)濟法治實踐中，應當依循何種路徑去重構社會中間層理論呢？對此，我們主張從社會中間層所處的經(jīng)濟法的法律關系系統(tǒng)出發(fā)，以經(jīng)濟法學研究中已較為成熟的“主體——行為——責任”范式框架為基本徑路，完成社會中間層組織相關法律制度的建立和完善。

“法律給主體定位的科學方法，應當是將主體置于其所在的社會關系系統(tǒng)中，從其所參與的各種社會關系中多方位把握其地位”。王全興：《經(jīng)濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第533頁。

現(xiàn)實中，社會中間層主體所處的社會經(jīng)濟關系系統(tǒng)往往是一種復合關系，這種社會經(jīng)濟關系的立體化和復雜性決定了要精確識別公或私的絕對界限既困難也無必要。并且，現(xiàn)代社會經(jīng)濟關系也時常處于不斷的發(fā)展和變化之中。從傳統(tǒng)部門法的規(guī)制經(jīng)驗上看，由于忽略了社會中間層主體所具有的“中介”作用、公私雙重身份以及在“國家——社會”互動機制中受控和控制的雙向混合職能等特性，民法、行政法等法律部門對社會中間層主體的定位并未在理論和實踐中產(chǎn)生應有的實效。在一個或數(shù)個具體的法律關系中，社會中間層主體可以是管理者，也可以是被管理者，還可以是平等的合作者。這種混合型、立體式的社會經(jīng)濟關系，實際上恰好符合經(jīng)濟法對法律關系的要求。因此，將社會中間層主體置于其所在的經(jīng)濟法的法律關系系統(tǒng)之中，從法律權力（利）、義務、責任等角度全方位考察其在具體法律關系的地位和作用，或許最能合乎邏輯的概括、解釋乃至預測社會中間層與政府、市場的關系。

這主要在于社會中間層主體所處的法律關系系統(tǒng)在屬性上往往公私交融且復雜多變，如果簡單套用以權利義務等私法要素為內(nèi)容的傳統(tǒng)法律關系理論，其特性則很難得到正確詮釋。在經(jīng)濟法等部門法學中，法律關系的內(nèi)容完全可以確定得更為具體一些，諸如法律權力、權利、義務、職責等元素均可納入其中。經(jīng)濟法理論研究和經(jīng)濟法治實踐表明，具體的法律制度以及蘊涵其中的法律關系也只有“嵌”于“主體一行為一責任”的范式框架之中，才能獲得法律上的意義和空間。在社會中間層主體所處的經(jīng)濟法的法律關系中，主體、行為和責任都是核心要素，這對于我們在進行具體的制度安排和方案設計時從多維方向重塑社會中間層與政府、市場的關系，提供了一個具有可操作性的理論分析工具。因此，建構或重構社會中間層與政府、市場的關系，首先需要準確界定、充分發(fā)揮社會中間層組織應有的職能，建立健全相應的法律制度。而要完善社會中間層主體的相關法律制度，則應當以“主體一行為一責任”范式框架為基本路徑，通過明確社會中間層主體的法律地位、權力（利）運行邊界和法律責任等內(nèi)容來達致重構社會中間層理論的終極目的。當然，這一切均應建立在對中國國家與社會關系的深入把握和客觀分析的基礎上，同時還須密切關注我國社會經(jīng)濟發(fā)展所經(jīng)歷的諸多制度性變革與社會中間層組織之間的內(nèi)在關聯(lián)。

首先，立足“國社二元結構”，重塑社會中間層的主體地位。以往的經(jīng)濟法理論研究傾向于認同“社會中間層是獨立的經(jīng)濟法主體類型”的說法，這既歸因于社會中間層主體在某種程度上契合了經(jīng)濟法第三法域的特性，還與社會中間層主體能夠克服市場與政府的“雙重失靈”并進而踐行社會公共利益有關。可是，如此的論斷由于沒有得到理論和實踐的客觀檢驗，其應有的指導中國社會經(jīng)濟發(fā)展的實效性自然大打折扣。這在上文所揭示的社會中間層理論的困境中已得到充分證明。相反，依據(jù)經(jīng)濟法的法律關系理論卻得出，作為介于政治國家與公民社會之間的公共領域的主要代表者，社會中間層可以作為管理者或干預主體，在具體的國民經(jīng)濟管理活動中協(xié)助國家，共同克服市場失靈，同時在一定范圍內(nèi)矯正政府缺陷；也可以作為被管理者或干預受體，接受經(jīng)濟法律的具體規(guī)制。正如現(xiàn)代治理理論所強調的“上下互動”、“合作”等理念一樣，治理語境下的政府、市場、社會中間層中的每一方既可以是干預主體，又可以是干預受體，它們之間通過相互制衡，通過合作協(xié)商來實現(xiàn)對公共事務的管理和社會公共利益的最大化。作為干預主體，社會中間層組織“參與式治理”作用的發(fā)揮，對民主政治的有效實現(xiàn)和政府職能的科學轉變具有重要意義。作為干預受體，社會中間層組織的“自愿失靈”以及其自身蘊含的不正當競爭和壟斷等風險又對競爭秩序產(chǎn)生了消極作用。因此，從維護社會公共利益的角度出發(fā)，在干預主體和干預受體之中為社會中間層尋求一個恰當?shù)姆啥ㄎ唬皇橐环N符合中國現(xiàn)實的可行做法。

在經(jīng)濟法治實踐中，要真正確立社會中間層主體的這種較為特殊的法律地位，則需要在同屬經(jīng)濟法領域的競爭立法和社會中間層組織立法之間找尋到合適的功能劃分界限。其中，競爭法作為規(guī)制社會中間層組織的“一般法”，它的功能主要在于維護公平、自由的市場競爭秩序；而社會中間層組織立法作為“特別法”，其功能在于通過促進局部性共同體公益從而在一定程度上助推普遍性公共利益的實現(xiàn)。著名經(jīng)濟學家吳敬璉曾用局部性公共事務來描述和形容作為第三部門的社會中間層組織，即社會中間層組織是基于成員特定的局部性公益，承擔團體范圍內(nèi)的公共責任，料理局部性公共事務，本文在此基礎上作進一步運用。 “兩法”都具有規(guī)制社會中間層主體的一般功能，但側重點卻各有不同。競爭法的功能須以凸顯干預受體地位為主，干預主體地位為輔；社會中間層組織立法的功能應以凸顯干預主體地位為主，干預受體地位為輔。當然，兩法的功能還具有互補性：競爭法具有弱化社會中間層之干預主體地位的功能，但這不利于社會中間層組織的發(fā)展；而社會中間層組織立法具有強化社會中間層之干預主體地位的功能，但這不利于對社會中間層組織限制競爭行為的規(guī)制。因此，“兩法”只有協(xié)同配合，才能達到防止壟斷、不正當競爭等風險，促進國家與社會協(xié)調發(fā)展的終極目標。這樣，“兩法”可分別從不同的視角綜合考慮社會中間層的法律主體地位，并由此建立起相應的權力（利）義務規(guī)則和責任制度體系。

其次，運用“權利——權力”模式，厘定社會中間層的行為邊界。依據(jù)角色理論，各種法律主體的不同角色是與其地位相聯(lián)系的人們期望其按照一定方式行為的一種預期。同一個主體在不同法律關系中據(jù)以顯示自身特質的，不是其名稱和形式，而是具體的行為。參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第56頁。 在經(jīng)濟法中，主體及主體之行為從法律層面表現(xiàn)為一種“權力——權利”形態(tài)，呈現(xiàn)出公私交融、管理與激勵并存的復合性特點。在權力與權利的關系上，權力來源于權利，權力應當按照社會公平正義的要求服務于權利的實現(xiàn)和增長。參見張德東：《論經(jīng)濟法的權力與權利問題》，載史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法學評論》（第4卷），中國法制出版社2004年版，第196頁。 就社會中間層主體及主體之行為而言，這種“權力——權利”模式主要表現(xiàn)為政府與市場、行政公權力與公民私權利之間的關系。從法律地位定性上看，社會中間層組織既非政府機關，又類似政府機關；既非市場主體，又類似市場主體；從權力（利）來源性質上看，社會中間層主體的權力（利）來源在現(xiàn)實中有三種渠道，即行政委托、法律法規(guī)和會員契約。因而在社會中間層主體行為的內(nèi)容中，既有國家行為的內(nèi)容，又有自治性行為的成分。社會中間層主體行為的形成處理以權力（利）為運行工具，“資源”和“結構”是“權力（利）理論”的核心標尺，混合的資源及結構造成社會中間層主體的權力（利）無法用純粹的公權或私權來對照和類分。于是，社會中間層主體的權力（利），尤其是自治權，往往被認為是公權和私權的混合體。正如昂格爾所言，“日益明顯的是這些組織以準公共方式行使的，影響其內(nèi)部成員生活的權力使人們更難保持國家行為與私人行為的區(qū)別”。[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第118頁。 這種權力與權利因素共存于社會中間層主體的事實表明，對社會中間層之行為邊界的厘定要考慮如何對其享有的行政公權力（基于行政委托或行政授權）加以制約，防止其非法侵入私人領域；同時還要對其自治權（基于會員契約）類型的劃分、配置等問題進行明確規(guī)定，確保將社會中間層主體的自治權限定在合理范圍內(nèi)。這一努力在經(jīng)濟立法實踐中的具體表現(xiàn)是通過制度化的法律劃定社會中間層主體的職權范圍。

在法學中，職權是與其職能、職責、權力（利）等概念相聯(lián)系的。社會中間層主體的職權可以理解為從事某種行為的資格或能力，與職能、職責、權力（利）等概念可相互替代。從這個角度上說，目前有關社會中間層組織的法律文本中普遍使用的職能一詞，其實正關乎社會中間層主體權力（利）的界分，或者說，社會中間層主體的職能是社會中間層主體權力（利）的另一種表現(xiàn)樣態(tài)。在社會中間層組織立法中，職能的界定是整個社會中間層組織立法的重要組成部分。

準確界定社會中間層主體的職能，正確劃分政府與社會中間層在干預經(jīng)濟活動中的權力（利）運行邊界，是社會中間層組織立法過程中必須解決的問題。參見陳小德：《關于行業(yè)協(xié)會職能的立法思考》，載《中國民政》2005年第3期。 從目前的發(fā)展現(xiàn)狀看，中國的社會中間層組織無疑已經(jīng)擁有規(guī)章制定權、監(jiān)管權、非法律懲罰權、爭端解決權和起訴權等多方面的權力（利），參見魯籬：《行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治權研究》，法律出版社2003年版，第145頁。 這些重要權力（利）的享有和行使使得社會中間層主體在治理國家或干預經(jīng)濟的活動中發(fā)揮著越來越重要的作用。可是，“賦予治理國家的人以巨大的權力是必要的，但也是危險的”。[美]詹姆斯·M.伯恩斯等：《美國式民主》，譚君久等譯，中國社會科學出版社1993年版，第189頁。 因為，“每個有權力的人都容易濫用權力，而且還趨于把權力用至極限”。[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1963年版，第156頁。 如此，厘定社會中間層之行為邊界的問題即轉變?yōu)椤吧鐣虚g層主體行使權力（利）是否超越先前限定的范圍？如果超越，社會中間層主體應受到何種制裁？”的問題。因此，筆者主張從以下兩方面對社會中間層主體的權力（利）運行加以控制：其一，強化社會中間層主體權力（利）行使的合理性與程序性判斷，即對社會中間層主體的行為開展司法審查。對此，有學者指出，認定某個社會中間層組織的行為是否要接受司法審查，需要結合該組織的形式特征和實質的“公共責任”標準，進行細致的個別化審查。以下問題是在考察中不可忽略的：第一，該組織所承擔的公共責任的重要程度？第二，該組織在社會中的公共性、重要性程度如何？第三，該組織的公務行為對社會成員包括組織內(nèi)部成員的憲法性權利等重要權利有無直接影響？第四，如果沒有訴訟途徑提供救濟，會對個體權益造成何種影響？（參見方潔：《社團處罰研究》，法律出版社2009年版，第230頁。）譬如，以行業(yè)協(xié)會為例，其擁有的“市場禁入權”由于直接限制了違規(guī)者的生活自由和工作自由，因而在實踐中爭議很大。在自由主義者看來，市場禁入嚴重限制了違規(guī)者的自由，應當主要由政府等公共機構行使，如果由行業(yè)協(xié)會行使，也應當進行更大程度的法律監(jiān)管，因為從根本上說，私人權利不應阻止一個人從事他職業(yè)工作的權利。[參見Robert Aeidt，Industry Self-regulation and Useless Concept Boycott，39 Und，L.Rev.1507（Ⅲ）.]但是，相反的觀點則認為行業(yè)協(xié)會是自治的，它的市場禁入的決定是由自治而產(chǎn)生的，其應當享有市場禁入的權力（利），并且這種權力（利）不應該面臨司法審查。（參見李昌麒：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社2008年版，第161—170頁。）筆者認為，社會中間層組織的權力（利）行使一旦涉及它方重大利益，必須經(jīng)受司法的實質性審查，因為這些權力（利）的行使確實會給違規(guī)者帶來極其嚴重的后果，違規(guī)者應當在接受處罰前獲得充分的程序性保障。 第二，在社會中間層組織立法中把社會中間層主體所享有的權力（利）具體化、類型化，從而將其行為限定在合理的范圍內(nèi)。應當說，這種從法律層面對社會中間層主體權力（利）運行所進行的有效控制，既準確厘定了社會中間層主體的行為邊界，也為國家與社會、政府與社會中間層之間的互動耦合提供了法理基礎。

再次，借助經(jīng)濟法律手段，構筑社會中間層的責任制度。需要說明的是，以往的社會中間層理論研究中，社會中間層主體的地位、權力（利）類型等問題備受關注，由此形成了若干富有創(chuàng)造性的研究成果，可唯獨在社會中間層主體的法律責任方面卻鮮見有文涉及，系統(tǒng)性的研究則幾乎是個空白。 從理論上講，社會中間層的興起緣于私主體的結社行為，其本質上屬于私法組織，原則上也只代表私權利，但實際上卻往往肩負經(jīng)濟法的任務，而具有“公”的色彩。參見蘇永欽：《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，清華大學出版社2005年版，第174頁。 從這個角度講，社會中間層主體履行經(jīng)濟法職責的行為可能導致經(jīng)濟法責任的承擔。現(xiàn)代經(jīng)濟法責任理論認為，依據(jù)“主體——行為——責任”分析框架，不同經(jīng)濟法主體（干預主體與干預受體）所承擔的經(jīng)濟法責任形式是不同的。并且，經(jīng)濟法責任的具體形態(tài)既有民事、刑事和行政的傳統(tǒng)法律責任形式的綜合適用，又有經(jīng)濟法領域特有的責任形式，即呈現(xiàn)出“傳統(tǒng)﹢獨特”的內(nèi)涵。參見張繼恒：《經(jīng)濟法責任理論及其思維轉向》，載李昌麒、岳彩申主編：《經(jīng)濟法論壇》（第9卷），群眾出版社2012年版，第27—31頁。社會中間層在經(jīng)濟法的法律關系中具有典型的公私雙重屬性，因而在不同的主體地位下，其經(jīng)濟法行為必然各異，具體的經(jīng)濟法責任承擔形式也定有不同。同時，這些法律責任形式中既包含民事、刑事和行政等傳統(tǒng)責任形式，也包含經(jīng)濟法特有的責任形式。基于以上分析思路，筆者認為，應當依據(jù)社會中間層的不同經(jīng)濟法主體地位，將社會中間層主體的經(jīng)濟違法行為具體化、類型化，在此基礎上構筑與經(jīng)濟法相適應的社會中間層責任制度。考慮到傳統(tǒng)法律責任形式的適用尚不能充分體現(xiàn)社會中間層主體及其主體之行為的特殊性，因而此處只討論經(jīng)濟法中的特有責任形式對社會中間層主體的適用。

作為干預主體之一，社會中間層組織一般處于政府干預的輔助地位，但不是單純的被動地位，因而存在著“缺位”、“錯位”乃至“越位”的可能。其具體行為主要表現(xiàn)為以下三種情形：其一，不依法履行自身職責，造成社會經(jīng)濟秩序的紊亂，如無正當理由拒絕提供公共物品、不依法提起公益訴訟等。其二，基于非法目的行使公共性權力，給內(nèi)部成員及其他相關社會公眾造成損害，如收取賄賂后非法實施產(chǎn)品認證、以營利為目的向特定客戶推銷商品等。其三，不當干涉政府事務，從而影響政府公共干預權的正常行使，如在政府沒有委托或授權的情況下行使本應由政府行使的公共干預職能等。參照經(jīng)濟法中可以適用于干預主體的獨特責任形式，對社會中間層主體的以上經(jīng)濟違法行為可規(guī)定實際履行、社會中間層組織賠償、司法解散社會中間層組織等制裁措施。譬如，關于社會中間層主體的不作為，應規(guī)定由社會中間層主體主要以“實際履行”的責任方式來完成；關于社會中間層主體的非法營利行為，除應對組織主要負責人施加應有法律責任外，應規(guī)定直接由社會中間層主體自身承擔相應的賠償責任，即實施社會中間層組織賠償制度；關于不當干涉政府事務行為，應規(guī)定同時處罰社會中間層組織、相關負責人及內(nèi)部成員，甚至司法解散社會中間層組織。參見前引B25，第146—150頁。

作為干預受體之一，社會中間層主體享有一定的“市場對策權”，但是，一旦這些權力（利）運行失當，則極易導致反競爭行為。對社會中間層主體反競爭行為的規(guī)制，需要注重競爭法與社會中間層組織專門立法的有效銜接。競爭法可從一般法的層面，具體列舉典型的社會中間層主體的反競爭行為（包括不正當競爭行為、壟斷行為等），并明確相應的責任方式或制裁措施。在這方面，《日本禁止壟斷法》第3章“事業(yè)團體”第8條專門列舉了典型的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，并規(guī)定了公正交易委員會對行業(yè)協(xié)會的管理和對限制競爭的排除措施及懲罰措施。參見《日本禁止壟斷法》，王長河等譯，法律出版社1999年版， 第8—9頁。 而社會中間層組織立法則可作為競爭法的姊妹法，參見徐士英等：《競爭法新論》，北京大學出版社2006年版，第128頁。 從特別法的層面，與競爭法一起共同構成對社會中間層主體反競爭行為的法規(guī)制體系，從而防止社會中間層組織利用“特別法優(yōu)于一般法”的基本原理排除競爭法的適用。譬如，《社會團體登記管理條例》第13條明確規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的”，登記管理機關將不予批準。很明顯，這就是為區(qū)域壟斷提供法律借口。 參照經(jīng)濟法中可以適用于干預受體的獨特責任形式，對社會中間層主體的反競爭行為可規(guī)定“懲罰性責任”、禁止令等制裁措施。這里的“懲罰性責任”，不應局限于傳統(tǒng)的財產(chǎn)罰（即超額賠償），還應包括資格罰、能力罰和聲譽罰等形式。財產(chǎn)罰意義上的超額賠償在經(jīng)濟法中比較常見，且有擴大并加重適用的趨勢，如我國《消費者權益保護法》在最新修訂中規(guī)定的“四倍賠償”、《食品安全法》規(guī)定的“十倍賠償”等。關于資格罰、能力罰和聲譽罰等，經(jīng)濟法治實踐中比較成熟的有資格減免和信用減等。目前這些責任形式主要是國家或者行業(yè)協(xié)會等社會中間層組織針對個人或企業(yè)的經(jīng)濟違法行為所實施的懲罰手段，對社會中間層組織本身并不適用，如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度、黑名單制度以及銀行同業(yè)協(xié)會發(fā)布公告，對長期欠債不還的客戶予以制裁，限制其貸款資格與信用能力等。筆者認為，這與當前理論研究和司法實踐中過于強調社會中間層組織之干預主體地位，而較少關注其干預受體地位的做法有一定關聯(lián)。社會中間層組織作為干預受體之一，應與個人、企業(yè)等其他市場主體一樣，接受國家或政府依法針對其反競爭行為所施加的財產(chǎn)罰、資格罰、能力罰和聲譽罰等各類制裁措施。 頒發(fā)禁止令是司法當局依職權或依被害人申請而采取的制止違法行為發(fā)生和防止損害擴大的一項救濟措施。譬如，美國《謝爾曼法》就規(guī)定，違反謝爾曼法，司法部或者受違反謝爾曼法的行為所損害的私人或企業(yè)可以要求禁令救濟。 因此，針對干預受體角色下社會中間層組織實施的反競爭行為，可規(guī)定由司法機關或受害人依法請求相應的禁令救濟。

四、結 語

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，法治尤其是經(jīng)濟法治對于突破社會中間層理論的困境并進而重構該理論是有益的，而建立一套與法治原則相匹配的健全的法律制度則是最為關鍵的。借助經(jīng)濟法律規(guī)范，把社會中間層的主體地位、行為邊界及責任制度加以法治化的做法，不僅為一種國家重建或重構，更為一種國家與社會、政府與社會中間層組織之間的均衡和良性互動提供了堅實的制度基礎。當然，要真正形成能夠促進國家與社會間互信關系得以建立的制度化的法律環(huán)境，仍是一項極其復雜的社會系統(tǒng)工程。其中，文化環(huán)境與管理環(huán)境的培養(yǎng)和塑造是不可或缺的，因為只有如此，社會中間層理論的法律重構方能體現(xiàn)出其應有的理論意義和實踐價值。

Abstract： As a newly-arising social phenomenon， the social intermediate organization has become a common topic for academic research resulting in unprecedented controversies. According to general studies of the theory on the intermediate layer society， it is found that subject to their respective limitations on analytical methods and conception construction， both legal research and non-legal research have neglected that the social intermediate organization bears dual attributes of being public and private， which leads the theory on the intermediate layer society into an ideal and reality dilemma. In order to solve this problem， it is suggested that the ruling of law mentality， rules and systems with economic and legal systems in particular should be applied based on Chinese governance practice so as to achieve a “mutual construction” between state and society. With regard to construction of concrete rules on economic laws， a basic paradigm of the “subject-conduct-liability” should be complied with， and the subject status， conduct boundary and liability system of the social intermediate layer should be under the ruling of law， which is the most effective legal attempt for China to construct national governance system and further to reconstruct the theory on the intermediate layer society.

Key words：the theory on the intermediate layer society social organization economic ruling of law