論涉外民商事審判中的選法規則

摘 要：在涉外民商事糾紛中，應賦予意思自治原則為選法之首要規則，尊重當事人之間選擇的法律，法官不能運用最密切聯系原則或例外條款排除其適用，除非違反法院地國的強制性規范或嚴重影響法院地國公共利益。在國際私法總則中，應引入例外條款來替代最密切聯系原則的地位，同時限定最密切聯系原則的適用范圍。保護弱方權益原則應滲透到國際私法的各個領域，遵循有利原則的精神，促成民事行為的有效，實現當事人的意愿，平等保護各方當事人。對于法官的自由裁量權的限制抑或擴張應持謹慎態度，在通常情形下，法官必須通過沖突規范的指引適用準據法，只有當適用準據法后會嚴重影響個案公正，法官才可以援引例外條款行使自由裁量權，并據此否定本應適用的準據法。

關鍵詞：意思自治原則 最密切聯系原則 例外條款 保護弱方權益原則 自由裁量權

中圖分類號：DF973 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0110-12

法律是相對靜止的，而國際民商事領域是迅速發展的。任何一種法律規范，哪怕是相對完善的規范，試圖一成不變、一勞永逸地規制好不斷發展的國際民商事法律秩序，也是不可能完成的任務。任何法律選擇方法都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴隨著局限的困惑、缺陷的產生，國際私法的基本理論才在此消彼長的整合中得以發展和完善。隨著時代的發展、新技術革命的影響，整個國際社會的交往已經擺脫了地域的限制，涉外民商事關系出現主體多元化、法律行為空間偶然化的特征，如何將國際民商事交往中崇尚人本關懷的社會價值加以確認與弘揚，這就要求國際私法的原則、規則適時進行調整。

在涉外民商事糾紛中，應賦予意思自治原則為選法之首要規則，尊重當事人之間選擇的法律，法官不能運用最密切聯系原則或例外條款排除其適用，除非違反法院地國的強制性規范或嚴重影響法院地國公共利益。在國際私法總則中，應引入例外條款替代最密切聯系原則的地位，同時限定最密切聯系原則的適用范圍。保護弱方權益原則應滲透到國際私法的各個領域，遵循有利原則的精神，促成民事行為的有效、實現當事人的意愿、平等保護各方當事人。對于法官自由裁量權的限制抑或擴張應持謹慎態度，通常情形下，法官必須通過沖突規范的指引適用準據法，只有適用準據法后會嚴重影響個案公正，法官才可以援引例外條款行使自由裁量權，并據此否定本應適用的準據法。

一、意思自治原則作為選法首要原則

意思自治是私法文化的核心理念，它的理論基礎是古典自然法哲學中的自由平等思想。公法調整政治關系以及國家應當實現的目的；私法調整個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度。公法的首要特點在于目的性，它旨在通過權力和公共服務的組織來滿足國家的總體利益；而私法則是為了保證最大限度地滿足個人利益。[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第66頁。每個人依照自己的理性判斷來管理自己的事務，決定私權的處分。意思自治反映在國際私法中，即雙方當事人有權自由選擇某個國家或地區的法律來調整該涉外民商事法律關系。梅傲：《“人本”語境下的規則沖突與沖突規則》，載《現代法學》2012年第4期。 在動態發展的社會中，新的涉外民商事法律關系類型不斷涌現，人類理性的有限與語言的貧乏決定了即使再高明的立法者也不可能創造完美的法律。在私法領域，在不違反強行法規定的前提下，當事人的自主意思可優先于國際公約及國內相關立法。意思自治原則的內涵即是尊重當事人的個人意志和個人權利。

法律行為是當事人追求利益的手段和表現，從理性人的法學基本理論預設出發，當事人希望其選擇的法律有效，當事人可以合意選擇支配他們之間權利義務關系的法律。只要不損害公共利益，不違反法律強制性規定，當事人都可以合意選擇準據法。徐錦堂：《當事人合意選法實證研究——以我國涉外審判實踐為中心》，人民出版社2010年版，第276頁。 意思自治最能體現國際私法的自由價值，體現了涉外民商事當事人之間的平等性，彰顯了個人自由的崇高地位。國際私法上的意思自治源自于民法的私法自治理論。私法自治理論是支撐現代民法的基礎，它使私人成為法律關系的主要形成者。蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。 意思自治原則是私法自治在國際私法領域中的集中體現，當事人可以通過合意，自主選擇調整涉外民商事關系的準據法。

關于意思自治作為國際私法中的原則抑或規則，應該首先從法理上闡釋。規則有嚴格的技術方式，將每一種法律關系與一定的法律體系相聯系。原則更富哲理性和價值性，可以修正規則的解決方法。在國際私法中，規則表述了具體的連接因素，而原則反映了價值。許軍珂：《國際私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第11頁。 意思自治原則既是原則又是規則。國際私法上的意思自治包括當事人可以自由選擇該民事關系應該適用的準據法，以及選擇管轄法院或仲裁機構。當然，此種選擇不是沒有限制的。限制既是對自由的制約，也是對自由的保障。

第一，意思自治與國家強制之間的關系發生變化。傳統意義上的國家與政府基于政治、經濟等多方面因素，對個人自由進行諸多限制，公權力對私權領域干預程度過重。而現代國家的職能在新的社會條件下已經產生變化，私人與國家的關系也發生著深刻的變革，國家從市場經濟本身的規律性以及對人格的尊重、對權利的保護，在私權領域賦予了私人更多的自由。

第二，意思自治內含權利至上的價值取向。強調涉外民商事關系中的意思自治，意味著以權利的方式對權力進行制約，以保障權力不對權利造成侵害。意思自治賦予個人根據自己的理性判斷去選擇應該適用的法律，自己管理自己的事務，法院不得隨意更改當事人的選擇。

第三，意思自治既保證了沖突正義的實現，也體現了實體正義的要求。將國際私法兩種具體的正義價值有機結合起來，這是傳統的硬性沖突規則和現代靈活的法律選擇方法無法企及的。徐崇利：《我國沖突法立法應拓展意思自治原則的適用范圍》，載《政治與法律》2007年第2期。 在中華文明的發展進程中，“天人合一、天人同構”，“人為萬物之靈長、天地之間人為貴”是從本民族的生存體驗出發，將人作為恒定世界的核心尺度。人類所有的經濟、政治、文化、法律等制度的出發點無論是為整個世界或是國家或是私人，歸根結底都是使人獲得滿足，保護人的權利。

自由在人類文明的發展史上具有多重意義。在古羅馬時代，自由被認為除了受到物質力量或者法律阻礙外，每個人可以任意作為的自然能力。[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第32頁。 盧梭認為，一切立法體系最終目的的全體最大幸福可歸結為兩大主要目標：自由和平等。[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第69頁。 國際私法是以涉外民商事關系為調整對象，而民商事關系以尊重私人意志、維護個人權益為宗旨，這是意思自治原則在國際私法領域被采用并被不斷發展的主要原因。晚近國際民商事關系日益復雜多樣，意思自治原則以其法律選擇的穩定性和明確性、法律適用效果的趨利性顯示其在國際私法領域不可替代的優勢。意思自治原則不僅降低了法官選擇準據法的難度，還降低了違背當事人意愿、損害當事人權益的風險。

在動態發展的社會中，新的涉外民商事法律關系類型不斷涌現，法律的滯后性決定了意思自治為首要選法規則的地位。在私法領域，在不違反強行法規定的前提下，當事人的自主意思可優先于國際公約及國內相關立法。意思自治原則的內涵即是尊重當事人的個人意志和個人權利。意思自治是私法文化的核心理念，它的理論基礎是古典自然法哲學中的自由平等思想。每一個人依照自己的理性判斷來管理自己的事務，決定私權的處分。意思自治反映在國際私法中，即雙方當事人有權自由選擇某個國家或地區的法律來調整該涉外民商事法律關系。梅傲：《論國際私法中意思自治原則的擴張與限制——兼評〈適用法解釋一〉的相關規定》，載《廈門大學法律評論》2014年第1期。 盡管在傳統國際私法理論中，國際私法的構建是基于國家主權和國家利益的保護，但從其產生之時，國際私法的私法特性就決定了其最終目的是保護私人利益和維護國際民商事秩序的。Henery J Abraham， Judicial Process， New York： Oxford University Press， 1998， p1. 現代國際私法必須關注個案的公平公正，崇尚人本關懷的社會價值，以及法律選擇之后的個人權益得到保護。

二、限定最密切聯系原則的適用范圍

最密切聯系原則對于現代國際私法理論構建的重要性毋庸置疑，甚至有學者認為它是20世紀最實用、最有價值、最富創意的法律選擇方法，是歷代國際私法學者之學術智慧的集合體，是法律選擇方法論和司法實踐不斷融合的結晶。徐冬根：《國際私法》，北京大學出版社2013年版，第140頁。 最密切聯系原則是以實用主義為法哲學背景，追求個案公正為價值取向，是自由裁量主義在國際私法領域的集中體現。特別是美國《第二次沖突法重述》對于最密切聯系原則倍加推崇，各國立法和司法實踐均引入最密切聯系原則，并不斷加以完善，主要原因在于最密切聯系原則改變了傳統國際私法理論的僵化，具有相當的靈活性，它能有效協調法律適用的確定性和靈活性之間的矛盾。它賦予法官自由裁量權，要求法官根據個案的具體情形綜合考慮各相關因素，適用與該案具有最真實聯系的法律。當代國際私法需要確定性和靈活性的統一。一方面，沖突規則必須是確定的，為涉外民商事秩序提供基本的安全保障；另一方面，社會關系不是靜止的，是一直變化著的，這就要求國際私法的理論必須根據社會關系的不斷變化而作出相應調整。最密切聯系原則突破了國際私法靜態的公式化模式，以開放的姿態迎接變化的社會關系。

靈活性是最密切聯系原則最大的優點，但同時也可能是它致命的缺點。因為法官在審理涉外民商事案件時具有自由裁量權，在運用最密切聯系方法尋找法律的過程中，可以根據個案的差異適用與該案關系最真實、最密切的法律，有效保護當事人權益，充分彰顯個案正義。但是，如果法官濫用自由裁量權，忽視本應適用的沖突規范，利用最密切聯系原則作為借口，特別是為了適用法院地法，那么，不僅無法實現國際私法的靈活性，反而會影響國際私法的確定性。梅傲：《外國法適用新理論：“人本說”》，載《湖北社會科學》2014年第6期。 在最密切聯系原則的具體運用與法律選擇的過程中，對于法官的要求極高，因為它主要依靠法官的司法判斷，既需要法官有深厚的法學背景及掌握國際私法相關知識，還需要法官運用其司法實踐積累的經驗與法律邏輯思維，在法律精神的指引下進行再創造，綜合考量案件的各相關因素，準確適用準據法。然而，基于我國法官的人員構成及審級體制，在涉外民商事案件中，要求法官達到上述要求，可能是強人所難。目前我國的法官素質很難在短時間內達到準確適用最密切聯系方法，如果大量的涉外案件都要求法官運用最密切聯系方法，從審判效率、審判結果以及判決的承認與執行而言，有可能使得我國的涉外民商事審判陷入困境。

如果所有涉外民商事關系無限制地適用最密切聯系原則而不加以限定，那么，整個國際私法立法可以用一句話來規定：“涉外民商事法律關系由與該關系具有最密切聯系的法律進行支配”。

事實上，每條沖突規則選用的都是與該民事關系具有最真實關系、最緊密聯系的連接點，只不過由于個案存在差異，普遍適用的連接點可能并不適用于所有的案件。為了矯正個案不公，才有了最密切聯系這一矯正方法。

在我國《涉外民事關系法律適用法》及相關司法解釋中，將特征性履行方法與最密切聯系原則并用，希望可以限制法官自由裁量權的濫用。但實質上，如果對最密切聯系方法過多限定適用范圍，又達不到最密切聯系方法靈活性的內涵。有學者提出對最密切聯系原則進行“前拉后拽”的改造，“前拉”是指“如果與案件相關的情勢顯示，該案所有要素位于所選之法所屬國之外的國家或者地區的，該國或地區法律中不許以協議變更的法律條款應予適用”；“后拽”是指“如果與案件相關的情勢清楚顯示，依本法所選法律所屬國之外的另一國或地區與案件有更密切聯系的，應適用該國或地區的法律，但當事人意思自治除外”。參見劉想樹：《論最密切聯系的司法原則化》，載《現代法學》2012年第5期。 并補全最密切聯系原則的兜底救濟，可充分整合現行法律規定的松散，體現其嚴謹的邏輯層次，避免法院地法的過早介入。

特征性履行方法產生于歐洲，是20世紀歐洲國際私法理論的重要學術成果。歐洲大陸法系國家將國際私法建立在理性主義基礎上，使其成為按照邏輯聯系組織起來的成文法規。參見何勤華、李秀清主編：《外國法制史》，復旦大學出版社2002年版，第309頁。 按照特征性履行方法，將合同分為不同的種類，進而確定不同種類合同的特征，再據此確定應該適用的法律。最早在國際條約中體現特征性履行方法的應該是1955年海牙《關于國際貨物買賣法律適用公約》。《關于國際貨物買賣法律適用公約》第3條規定：“如果買賣合同當事人未指定應適用的法律，依賣方收到訂單時慣常居所地國家的國內法。”該條實質上是根據特征性履行方法所確定的承擔特征性履行義務的當事人的慣常住所地法。 從此，特征性履行方法從歐洲走向世界，特別是在國際貨物貿易方面，廣泛采用特征性履行方法，可以避免最密切聯系方法抽象性的缺點，使法官在審理案件時操作更加簡便，這也符合歐洲大陸法系國家傳統法律價值觀中極為重要的法律原則，即法律適用的確定性。Henry Mather， Choice of Law for International Sales Issues not Resolved by the CISG，，J. L. & Com， Vol20， 2001， pp155—183. 歐洲國際私法歷來注重清晰、完整、邏輯嚴密的國際私法立法，特征性履行方法遵循并落實了該價值追求，它強調每一個合同關系都只有一個特征，據此特征每個合同都能對號入座，確定該合同應該適用的法律。當然，這也與大陸法系國家與英美法系國家的司法體制不同。在大陸法系國家，法官不能創造法律，法官的意志不能滲入法律的創制和解釋，法官必須根據法律規則進行司法活動且只能遵循已經制定的立法進行裁判。特征性履行方法限制了法官審判時的自由裁量權，讓法官只能在立法者設定的范圍內進行司法審判，杜絕法律適用的隨意性。與大陸法系的理念相反，美國的國際私法理論強調法律適用的靈活性，賦予法官更大的裁量空間，特別是最密切聯系原則所賦予法官的權力。但自由裁量權有可能在一定程度上放任了法律適用的隨意性，讓法院地法在更多情形下得以適用。

特征性履行方法是法律適用規則與原則的統一，既以具體規則運用特征性履行方法來確定各合同的準據法，還規定了不適用特征性履行方法的例外條款。徐冬根：《國際私法上的特征性給付方法：規則還是原則？——為涉外民事法律適用法的立法而作的法理學思考》，載《清華法學》2010年第3期。 特征性履行方法力求使法律適用規范在適用于各種不同的民商事糾紛時清晰而準確地得以適用，法官在適用法律時有明確的指導規則。特征性聯系方法由最初的學術思想逐漸成為歐洲大陸法系國家的立法規則，是歐洲大陸法系國際私法形式理性的表現及私法成熟的標志。大陸法系在不斷變革的過程中，與英美法系的差異逐漸縮小并出現融合的趨勢。作為美國沖突法重要原則之一的最密切聯系原則與代表歐洲先進理論的特征性履行方法結合在一起，既克服了最密切聯系原則的不確定性，又保持了法律選擇的靈活性，體現了兩大法系嚴格規則主義和自由裁量主義的協調。

特征性履行方法與最密切聯系原則的結合主要表現為以下三種模式：其一，將特征性履行方法作為確定最密切聯系地法的一般原則。此種模式是根據合同的性質對其進行分類，再按照該合同種類的特征確定該類合同的法律適用。特征性履行方法限制了法官在確定最密切聯系地時的隨意性，同時增加了法律適用的確定性。該模式代表性立法如《捷克斯洛伐克國際私法與國際民事訴訟法》，該法第10條規定：“當事人未選擇法律時，應適用下列法律：（1）買賣及物品加工供應合同，依締結合同時賣方或加工者所在地法；（2）有關不動產的合同，適用不動產所在地法；（3）運送合同依締結合同時承運人或發貨人所在地法；（4）保險合同，包括不動產的保險合同，依締結保險合同時保險人所在地法；（5）批發合同及類似合同，依締結合同時批發商所在地法；（6）商業代理及經紀合同，依締結代理合同時代理人或經濟人所在地法；（7）多邊商業交易合同，依支配其整個關系最為合理的法律。” 其二，特征性履行方法是最密切聯系原則的具體化運用。此種模式在立法上明文規定特征性履行方法是推定最密切聯系地的方法，是最密切聯系原則的具體化。該模式的代表性國家如奧地利，在《奧地利國際私法》第1條規定了應該適用最密切聯系的法律，隨后的第36條至第44條分別根據銀行合同、保險合同、交易所合同、拍賣合同、消費者合同、不動產合同、雇傭合同等不同種類合同性質的特征進一步確定了應該適用的法律。 其三，除了將特征性履行方法作為最密切聯系原則的具體化之外，還規定了例外條款。此種模式綜合了特征性履行方法與最密切聯系原則各自的優點，將法律適用的確定性與靈活性完美整合，既賦予法官一定的自由裁量權，允許法官根據個案的差異靈活選擇應適用的法律，不拘泥于沖突規則的限制，又在一定程度上限制法官的自由裁量權，不允許法官隨意選擇法律，保障法律適用的確定性。在此種模式中，一般還規定法官適用例外條款時不得違反當事人自己選擇的法律，也就是說例外條款也不能突破意思自治原則。該模式的代表性國家是瑞士，其《關于國際私法的聯邦法》第15條規定：“如果根據所有情況，案件顯然與本法所指引的法律僅有較松散的聯系，而與另一法律卻有更為密切得多的聯系，則本法所指引的法律例外地不予以適用。如果當事人進行了法律選擇，則不適用前款規定。”該法第9章債權中又分別對消費者合同、勞動合同、有體動產的買賣、不動產合同、知識產權合同等分別以特征性履行方法對其法律適用加以規定。 上述三種模式都是將最密切聯系原則與特征性履行方法相結合，盡管三者之間的側重點有所不同，但其實質是相同的。前引B11，第157—159頁。 這在各國立法中也紛紛體現，使得國際私法兼具靈活性和確定性。

我國也采取將特征性履行方法與最密切聯系原則相結合的模式，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。” 但又與上述三種模式存在一定差異。首先，我國目前并未將例外條款引入立法之中。其次，我國并未將特征性履行方法作為確定最密切聯系地法的一般原則，我國《涉外民事關系法律適用法》第41條只是將特征性履行方法與最密切聯系原則并列適用，對于雙方的適用順序與關系未作說明。再次，我國目前法律并未明確規定特征性履行方法是最密切聯系原則的具體化運用。1987年《最高人民法院關于〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾有過類似將特征性履行方法作為最密切聯系原則具體化運用的規定，我國1987年《最高人民法院關于〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分關于處理涉外經濟合同爭議的法律適用問題的第（6）款規定：“如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對于下列涉外經濟合同，人民法院按照最密切聯系原則確定所應適用的法律，在通常情況下是：1.國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。如果合同是在買方營業所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。2.銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律。3.保險合同，適用保險人營業所所在地的法律。4.加工承攬合同，適用加工承攬人營業所所在地的法律。5.技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地的法律。6.工程承包合同，適用工程所在地的法律。7.科技咨詢或設計合同，適用委托人營業所所在地的法律。8.勞務合同，適用勞務實施地的法律。9.成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律。10.代理合同，適用代理人營業所所在地的法律。11.關于不動產租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產所在地的法律。12.動產租賃合同，適用出租人營業所所在地的法律。13.倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業所所在地的法律。但是，合同明顯與另一國家或者地區的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據。” 但隨著1999年《中華人民共和國合同法》的實施，《中華人民共和國涉外經濟合同法》已經廢止，《中華人民共和國合同法》第428條規定：“本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經濟合同法》《中華人民共和國涉外經濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。” 那么關于該法的司法解釋應不具有效力。我國《涉外民事關系法律適用法》關于涉外合同之債的法律適用中，只規定了消費者合同和勞動合同的法律適用，而這兩種特殊合同實質上并未采用最密切聯系原則，而是體現了保護弱方權益原則。因此可以說，我國目前的相關規定實質上缺乏將特征性履行方法作為最密切聯系原則的具體化運用。

在我國《涉外民事關系法律適用法》及相關司法解釋中，將特征性履行方法與最密切聯系原則并用，希望可以限制法官自由裁量權的濫用。筆者認為，我國相關立法應該采取以下三點修改意見：第一，《涉外民事關系法律適用法》應引入例外條款，將例外條款作為矯正個案不公的原則規定在第一章的一般規定之中。第二，《涉外民事關系法律適用法》第六章第41條應修改為“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與該合同最密切聯系的法律”。第三，在最密切聯系原則的具體化運用中，以新的司法解釋形式對合同進行分類，分別根據該類合同的特征來確定該合同的法律適用。

三、引入例外條款

在國際私法語境下，所有的涉外民商事案件都分門別類地被抽象為不同的法律關系，再根據分類找到相應的“本座”，再根據“本座”尋找到應該適用的法律。此種方法是從抽象到具體的程式化演繹過程，但抽象的規則無法合理解決特殊案件的特殊情形。如果同種類的案件都適用同樣的沖突規則，在個案中可能會導致不符合沖突規則設立之初的立法思想和價值取向，此時，例外條款的引入能矯正抽象理論的假設錯誤，合理應對紛繁的現實情況。

國際私法中的例外條款，又稱矯正條款或逃避條款，是指在涉外民商事案件的審判中，法官“逃避”沖突規范的指引，“例外”地不適用沖突規則所指引的準據法，以“矯正”本應適用的沖突規范可能會導致個案結果不合理的一種制度。例外條款能夠在法律的穩定性與靈活性之間、結果的可預見性與個案的公正性之間尋求到恰當的平衡。因此，許多國家都在國際私法立法中規定了例外條款，如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第15條、瑞士《關于國際私法的聯邦法》第15條規定：“如果根據所有情況，案件顯然與本法所指引的法律僅有較松散的聯系，而與另一法律卻有更為密切得多的聯系，則本法所指引的法律例外地不予以適用。如果當事人進行了法律選擇，則不適用前款規定。”比利時《國際私法典》第19條、比利時《國際私法典》第19條規定：“如果根據全部情況，案件明顯與其法律被指定的國家僅有微弱的聯系，而與另一國家有較密切聯系，則本法指定的法律作為例外不予適用。在此情況下，適用該另一國家的法律。在適用前項規定時，應特別考慮：準據法的可預見性以及依爭議中的法律關系產生時與其有聯系的國家的國際私法規則，該法律關系已有效成立的情勢。若準據法系當事人依照本法規定進行的選擇，或者準據法的指定系基于該法的自身內容，則第1款不予適用。” 斯洛文尼亞共和國《關于國際私法與訴訟的法律》第2條、斯洛文尼亞共和國《關于國際私法與訴訟的法律》第2條規定：“如果案件所有情況均表明與本法所指引的法律無任何重要聯系，而與另一國法律有實質性更密切聯系，則作為例外不適用本法所指引的法律。如果當事人進行了法律選擇，不適用前款規定。” 立陶宛在對適用外國法的限制之中有類似例外條款的規定。《立陶宛共和國民法典》第二章第111條第3款規定：“依照本法典本應適用的外國法，在考察訴訟案件的全部事實因素時若發現訴訟案件或其某些部分與該法律無任何聯系，而與另一國法律有最密切聯系，則應予以排除適用。如果應適用的法律是合同當事人協議選擇所致，則不適用本款規定。” 例外條款分為兩種：一種是一般性例外條款，其針對的是所有沖突規范；另一種是特殊性例外條款，它只針對特殊領域的個別沖突規范，如合同、侵權等。參見杜濤：《國際經濟貿易中的國際私法問題》，武漢大學出版社2005年版，第112頁。 一般性例外條款始于瑞士聯邦國際私法立法，隨后加拿大魁北克的國際私法立法也采納了此規定。特殊性例外條款采用一般涉外合同和涉外侵權領域。筆者認為，特殊性例外條款的方式可以用最密切聯系方法加以替代，而無需例外條款。

學界對于例外條款存在一些質疑，認為它可能會導致對傳統沖突規范的拋棄、帶來法律適用的不確定性、增加法院地法的適用等。筆者認為這些憂慮是多余的，理由是：例外條款只是在特定的情形下才會適用，傳統沖突規則的地位無可取代；法官不會頻繁地適用該條款去否定本來應該適用的沖突規范，例外條款的靈活性反而會彌補法律適用過于僵化所導致個案不公的缺陷；至于增加法院地法的適用更是多慮了，法官如果想適用法院地法，可通過識別、外國法無法查明、公共秩序保留等多個理由。確定性是國際私法所追求的首要目標，但并不意味著可以因為追求案件結果的一致性而放棄合理保護當事人的權益。如果某個案件適用根據沖突規范指引的準據法會使得案件結果完全偏離軌道，例外條例的引入就能使案件結果回歸正道，有效保護當事人的權益。

例外條款與最密切聯系原則之間的關系應是各司其職：將例外條款作為矯正個案不公的一種基本制度，保障個案的差異性不會因為沖突規則的一般性而遭受案件結果的實質不正義。通過例外條款的形式賦予法官自由裁量權，矯正本該適用的沖突規則，而適用更為恰當、合理的準據法。最密切聯系原則應作為國際私法的兜底條款，并在某些特定的民商事領域以連接點的形式指引準據法，讓例外條款與最密切聯系原則共同為實現國際私法的實質正義保駕護航。

四、有利原則與保護弱方權益原則的多層次滲透

（一）有利原則及其表現方式

國際私法的功能歸根結底首先要有利于當事人，有利于個人意志的實現，有利于民事行為的成立，有利于私人身份權和財產權的維護。當各方當事人利益不一致時，案件結果應該有利于已經受到損害的一方當事人或處于弱勢一方當事人。有利原則不僅表現了保護弱者或有利于弱者的精神，還體現了有利于某種法律關系的成立。參見郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關系法律適用法〉為中心》，載《清華法學》2011年第5期。

有利原則是受柯里“政府利益分析說”的影響而逐漸發展起來，實際上是對利益分析理論的具體化。參見劉曉紅、許旭：《國際產品責任侵權的法律適用》，載《華東政法大學學報》2005年第3期。 有利原則改變傳統沖突規范單一、固化、剛性的連接點，代之以多個、開發、彈性的連接點，給法官及當事人自由選擇的空間，在比較多個相關法律之后，擇一最合適的準據法得以適用。此種靈活開放的表現形式最初從涉外合同的沖突規范逐漸擴展至其他領域。有利原則在國際私法中具體體現在以下幾個方面：

第一，有利于實現當事人的意志。在國際私法中，有利于實現當事人意志最好的方法是尊重當事人的意思自治。基于理性人的推斷，當事人選擇的法律應是最有利于當事人的法律。為確保最終能夠適用當事人選擇的法律，國際私法應強化意思自治的效力，避免可能對意思自治造成的限制。如法官裁量的限制，即在當事人已經選擇法律的情形下，法官不能再適用其他法律；如公共秩序保留制度的限制，即在當事人已經選擇外國法時，內國法院盡量不采用公共秩序保留以排除該外國法的適用；如擴大意思自治原則的適用范圍，即除非法律明確規定不允許當事人自己選擇，當事人都可以自己選擇法律。

第二，有利于法律行為成立。特別是在遺囑繼承領域、婚姻領域和合同領域中，有利原則可以實現當事人的正當期望，符合當事人的意愿。在遺囑繼承領域，遺囑是死者生前的意愿，尊重并完成死者的意愿是法律應該履行的義務。當今世界各國都體現出盡量尊重死者意愿，讓遺囑有效，在制度設計上一般從兩個層面上來保障遺囑的有效：一方面允許立遺囑人在遺囑中可以選擇對自己有利的法律，實現遺囑有效；另一方面是設置了多個連接點，提供盡可能廣泛的法律選擇范圍，要求法官在多個準據法中選擇有利于遺囑成立的法律。參見沈涓：《沖突法及其價值導向》（修訂本），中國政法大學出版社2002年版，第279頁。 在婚姻領域，婚姻的有效成立和解除是當事人的正當期望。在結婚效力方面，結婚的條件分為形式要件和實質要件。各國婚姻實體法出現了促進婚姻有效的趨勢，反映在國際私法上，結婚的形式要件也體現出便利婚姻的締結。只要結婚的形式要件符合當事人的國籍國、經常居所地、婚姻締結地的任一法律，婚姻即是有效的。但是，與形式要件不同，結婚的實質要件更多地反映各國社會經濟制度、歷史文化傳統、宗教信仰和風俗習慣等特點，參見梅傲：《結婚實質要件法律適用的路徑選擇——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉第21條》，載《西安電子科技大學學報（社會科學版）》2013年第4期。 因此采取了更為嚴格的有效條件。在離婚方面，允許當事人或法官在當事人屬人法和法院地法之間選擇適用有利于離婚的法律。在合同領域，合同的形式、合同的內容、合同的最終履行都體現了當事人的期待利益，法律除了賦予當事人自己選擇的權利外，還提供了多個連接點，只要符合任一連接點所指引的法律，合同都是有效的。

第三，有利于維護受害人的利益。對于受害人利益的保護主要體現在涉外侵權領域。早期涉外侵權一般適用侵權行為地法這一古老沖突規則，較少顧及受害人利益的傾斜保護。在有利原則的指引下，準據法的適用應該有利于維護受害人的利益。除了傳統的侵權行為發生地和侵權結果地這兩個連接點外，允許雙方當事人特別是受害方選擇法律，法官也可根據個案實際情況，適用對受害人更為有利的最密切聯系地法。

第四，有利于保護弱方權益。有利于保護弱方權益主要表現在父母子女關系、監護關系、收養關系、撫養和扶養關系、消費合同關系與雇傭合同關系等領域。無論是直接表述為法官應選擇有利于保護弱方權益的法律，還是間接用有利于保護弱方權益的連接點來體現對弱方的傾斜保護，都體現了當代國際私法對人的關懷和尊重。

（二）保護弱方權益是有利原則的最直接體現

隨著經濟的發展，人的角色也開始轉換——從生物人向人格人，從抽象的人到具體的人，從一般的人到特殊的人。但人是生活在社會中的，人不再是完全孤立的個體，任何個人權利的實現都是在一定的群體中達到的，社會進步也是人與人之間通力合作的結果，關懷和惠及他人是每個人的應盡之責。弱者身份的提出及給予特殊保護是國際私法人文關懷的集中體現，也是沖突規范人性化的具體反映。徐冬根：《人文關懷與國際私法中弱者利益保護》，載《當代法學》2004年第5期。 在國際私法中，保護弱方權益的人文關懷不僅應該在立法理念中有所體現，還應體現在具體的法律適用領域。就前者來講，保護弱者權益原則應在國際私法的識別、法律規避、外國法查明等制度中體現出對弱方的傾斜保護；就后者而言，應在婚姻家庭、合同等具體領域的制度設計上表現出有利于保護弱方。

在國際私法中，保護弱者的第一步必須科學界定弱者的范圍，弱者一般是指特定社會關系中處于劣勢一方，其評判標準表現為經濟劣勢、權力配置劣勢、信息劣勢、技術劣勢、智力劣勢等。屈廣清：《論保護弱者的國際私法方法及其立法完善——以沖突規范的保護方法為中心》，載《法商研究》2006年第5期。 但弱者的界定只是針對某種特定情形相對而言的。例如，一家公司的董事長面對其員工時處于優勢地位；當他在進行日常生活消費時，作為一名普通的消費者又處于相對弱勢的地位；而當其回到家中面對其未成年子女時又處于優勢地位。

保護弱方權益原則體現國際私法突破了形式平等的桎梏，根據當事人所處具體社會關系的不同而靈活轉變，若一方當事人在特定社會關系中明顯屬于弱勢一方或處于不利地位，將對其給予特殊保護或者傾斜性的保護，以達到實質上平等保護人的私權不受損害。保護弱方權益原則是實現國際私法實質平等價值的最佳體現。Jacco Bomhoff， The Reach of Rights： “The Foreign”and “The Private” in Conflicts –Of-Laws， State- Action， and Fundamental-Rights Cases with Foreign Elements， Law and Contemporary Problems， Vol71， 2008， pp39—71. 在國際私法中，平等應體現在內外國法律受到平等的適用，內外國當事人民事法律地位得到平等的對待，沖突規范應實現涉外民商事關系的形式平等和實質平等。形式平等追求的是一種起點上的平等，而實質平等追求的是結果上的平等，并以社會正義為其價值基礎。私人之間只有在相互平等的基礎上，才能論及權利的實現。不過，私人對平等價值的訴求也受到倫理和制度設計上的限制。從近代私法到現代私法的轉變過程中，倫理價值日漸凸顯，對于雙方主體明顯處于不平等的情形下，形式上的平等會造成實質上的不平等，會成為侵犯權利的導火線。對弱方進行傾斜保護是人類的高度文明在國際私法中的具體體現，是法律規范人性化的反映，對弱勢群體的關懷實質是為了恢復整個社會的實質公平和實現人與社會的可持續發展。

有利原則與保護弱方權益原則應滲透至國際私法的多個領域，在立法和司法實踐中表現出有利于實現當事人的意志，有利于法律行為成立，有利于維護受害人的利益，有利于保護弱方權益。有利原則與保護弱方權益原則為法官在審理案件時提供了價值取向的準繩，能促進涉外民商事法律行為的有效成立，共同彰顯了現代國際私法的人文關懷。

五、法官自由裁量權的限與擴

（一）賦予法官自由裁量權的意義

國際私法中法官的自由裁量權是指法官在審理涉外民商事案件的時候，可以依據沖突規范的彈性規定，合理選擇該案所適用的準據法。在英美法系國家，法官擁有自由裁量權是其司法傳統。美國霍姆斯法官認為，“重視法律的原創性，宣稱法官的預測能夠成為法律，法官可以立法。但法官不能只從法哲學的教條主義出發，而是要從自己生活的社會現狀出發去進行裁判”。呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民公安大學出版社1993年版，第36頁。 卡多佐法官認為，法典與成文法的存在并不會使法官顯得多余，且法官的工作也不僅僅是草率和機械的，他強調法官不是發現法律而是創造法律。[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第4頁。 我國法官與普通法系國家的法官相比，在確定涉外民事關系準據法時的自由裁量權受到更大的限制。由于涉外民商事關系的復雜性，相同類型的案件適用同樣的沖突規范可能會導致個案不公，因此，賦予法官一定的自由裁量權是必要的。

在法律選擇及法律適用的過程中，法官的自由裁量權有四個重要的作用：第一，確定應該援引的準據法。在某沖突規則具有多個連接點時，法官需對多個連接點進行判斷，從而選擇一個連接點的指引，確定應該援引的準據法。第二，修正沖突規則援引法律的偏差。參見沈涓：《合同準據法理論的解釋》，法律出版社2000年版，第123頁。 晚近國際私法一項重大進步是賦予法官一項權力，在發現依照沖突規則的指引適用的準據法出現偏差時作出糾正，裁量選擇并適用沖突規則為指引的法律。通過法官自由裁量糾正沖突規則的偏差，尊重了個案差異，實現了追求案件實質正義。第三，彌補法律可能出現的漏洞。面對復雜多變的涉外民商事關系，即使再完善的法律也可能出現指引法律的缺漏，如法院地國的沖突規范沒有相關規定，或所指引的國家相關實體法沒有規定，或外國法無法查明，這時法官裁量可以彌補法律可能出現的漏洞。第四，作為法院地國最后一道屏障的守護者。在尊重當事人選擇法律權利的同時，法院地國的重大公共利益也需要維護。法官是判定是否違反法院地的重大公共利益、是否需要作出公共秩序保留的裁量者。由此可見，法官的自由裁量權在現代國際私法體系中極為重要。

（二）法官自由裁量權的擴張

傳統的法律選擇方法最大的缺點在于抽象地預設一個單一連接點作為法律選擇的媒介，法官只能依照連接點的指引去尋找準據法，對個案的差異不做考慮，以致于忽視個案公正的判決結果。在動態發展的社會中，新的涉外民商事法律關系類型不斷涌現，人類理性的有限與語言的貧乏決定了即使再高明的立法者也不可能創造完美的法律。國際私法不可能窮盡對各種涉外民商事法律關系準據法的確定，并且同樣的沖突規則不可能適用于所有類似案件。再加上世界各國日益重視法官在調整涉外民商事關系中的作用，允許法官在一定條件下——如在選擇沖突規則中以及最密切聯系地的判定等情形，可自主決定案件所應適用的法律。因此，賦予法官一定的自由裁量權是必然的。法官的裁量有著規則所沒有的優勢，甚至有時候還能為沖突規則的缺陷“補漏”和“糾偏”。陳澤憲主編：《當代中國國際法研究》，中國社會科學出版社2010年版，第216頁。

在國外的法律傳統中，“法官熟知法律”是一句古老的法律格言。Geeromssofie， Foreign Law in Civil Litigation： A Comparative and Functional Analysis， Oxford： Oxford University Press， 2003，p30. 為適應中國對外開放的需要，在涉外民商事審判中應賦予法官一定限度的自由裁量權，以應對復雜多變的國際民商事關系。有學者主張，“原則上將法律適用規則的適用交由當事人自己決定，同時合理規范法官的釋明義務，此舉既符合當事人對判決結果的可預見性期待，還可以避免當事人在法律選擇問題上過于糾纏以致拖延訴訟，從而達到涉外民商事案件的和諧解決”。杜濤：《法律適用規則的強制性抑或選擇性——我國涉外民事關系法律適用法的立法選擇》，載《清華法學》2010年第3期。 此種主張應該是解決沖突規范由誰選擇問題的較好方法，但司法實踐中具體由誰來選擇、如何選擇，法官應該扮演何種角色才恰當呢？法律與國家政策同屬上層建筑的組成部分，司法與政治的關系錯綜復雜。司法是帶有明確政治導向和政治價值取向的，也會影響法官的判斷思維。法官在審理案件時，除了需要審時度勢考察社會情勢外，還必須善用政治智慧，靈活處理高度政治敏銳性問題。葉丹：《公共秩序保留在我國涉外民商事司法實務中之適用》，法律出版社2012年版，第256頁。 依據“法律關系本座說”確定的法律選擇方法是一種從抽象到具體的程式化演繹過程，但抽象的規則無法合理解決特殊案件的特殊情形。如果每一個案件都適用同類性的沖突規則，有可能會導致雙方當事人都無法接受的結果，此時，賦予法官運用例外條款，能矯正抽象理論的假設錯誤，合理應對紛繁復雜的現實情況。

（三）法官自由裁量權的限制

法律只有完全被法官公正地作出解釋后再加以適用，才能夠被社會的大多數成員所接受。Henry J Abraham， Judicial Process， New York： Oxford University Press， 1998， p1. 為防止過分依賴法官的分析和判斷，對法官裁量權加以必要的限制，使法官自由裁量權在規定的適當范圍內行使是必要的。實現人的基本權益是各國法律公認的正義目標之一，法官在作出自由裁量時必須按照這個基本法則來進行，否則，法官的這種自由裁量就是不恰當、不公正的，應該予以否定。

如有關涉外合同準據法的確定，根據私法自治和契約自由的精神，在“人本”思想的引導下，應當充分尊重當事人的意思自治，優先適用當事人選擇的法律。法官不能任意否定當事人選擇法律的意志，而依據自由裁量權任意確定合同的準據法。否則，不僅違背“人本”思想下的意思自治原則，還會因適用不當的法律而損害當事人的合法利益。前引B39，第126頁。 再如“特征履行說”，其實質也是合理限制法官的自由裁量權。“特征履行說”要求法官只能根據合同的性質，以最能體現合同特征的標準來確定合同的法律適用，而不能任意加以選擇。

在涉外民商事審判中，法官一直面臨著法律適用的確定性與靈活性和適當性之間的矛盾，這亦是國際私法的發展不能避免的矛盾。肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第131頁。 法官是司法實踐中的主觀性靈活因素，法官在實踐中以“結果選擇”為價值導向，根據國際私法規則中的彈性規定，合理選擇案件所要適用的法律，使案件判決更為公正、合理。法官在審理涉外民商事案件時，應依據國際私法的宗旨和目的，在特定范圍內行使自由裁量權。但我國《涉外民事關系法律適用法》頒布實施后，法官們在適用該法時仍然出現我國涉外民商事審判中常見的用法不恰當、說理不準確，被援用的條文數量較少且較為集中等現象。

法官在審理涉外民商事案件時，可能會陷入選擇的困境：一方面，法官要從自身的利益和需求出發，有目的地審查案件，對客觀現實中的各種真實性作出主觀的選擇；另一方面，法官在發揮主觀能動性時又不能無限制地放大主觀意愿，而忽視客觀規則的制約。目前，我國涉外審判中的“法院地法”趨勢最主要的弊端是阻礙判決的承認與執行。由于各國的歷史、文化、風俗等不同，一國法院的判決要得到外國的承認與執行存在諸多障礙。參見梅傲：《“人本說”：國際私法一種新學說》，載《現代法學》2015年第2期。 我國法院判決大量地適用法院地法這種做法更會增加判決在國外得到承認與執行的難度。

造成“法院地法”趨勢主要有以下三個原因：首先，受主權本位理念的影響。國際私法從產生之初，主權原則就以不可動搖的地位凌駕于其他原則之上，各種理論學說都不約而同地夸大法律的屬地性。[美]弗里德里希·K.榮格：《法律選擇與涉外私法》，霍政欣、徐妮娜譯，北京大學出版社2007年版，第5頁。 由于每個國家都認為自己的法律是最好及最適合本國國情的，這就導致法官在選擇法律時，會選擇本國法而不愿意選擇本國以外的法律。其次，法官素質和法院體制的影響。法官對于國際私法知識的缺乏造成司法實踐中難以合理運用沖突規范，再加上法院體制對于法官審判亦造成諸多影響。以我國目前的司法實踐為例，法官的業績、工資與錯案率掛鉤，適用不熟悉的外國法可能會因為外國法的文化、語言等障礙造成法官在理解或者解釋上出現偏差，從而導致錯案率增加。基于現實目的，選擇適用最為熟悉的法院地法就成為了常態，而適用外國法則成了一種例外。最后，由于沖突規范的任意性適用。在涉外民商事案件中，法官依職權對案件涉及的爭議進行識別并依據法院地法的沖突規范確定準據法，進而依據準據法調整當事人之間的權利義務關系。但是，在法院的實際審判中，如果當事人沒有提出該案應依據沖突規范的指引去適用準據法，法官則忽略案件的涉外因素，不考慮沖突規范的存在而直接適用本國法。這種對于沖突規范的任意性適用，無從考究為何法官們對于沖突規范的性質認定是任意性的，但這與沖突規范的立法本意矛盾是毫無疑問的。即使法官們適用本國法，那也應是依據“某某情形適用法院地法”這一沖突規則，并不是無視沖突規則的存在，直接跳過沖突規則無視案件的涉外因素。“人本”選擇方法以保護私權為基礎，將內外國法置于平等的地位，能有效避免“法院地法”趨勢。

結 語

也許在某些人眼中，國際私法從基本理論到具體規則皆是一座迷宮，神秘而又充滿分歧。但在筆者看來，國際私法不應是暗淡的沼澤地或神秘的象牙塔，也不是晦澀的、令人費解的一堆專業術語。國際私法從原則到規則，從立法到實踐，都應是明確的、可預見的，能被當事人及法官知曉的。在涉外民商事糾紛中，尊重當事人之間選擇的法律，賦予意思自治原則為選法之首要規則，法官不能運用最密切聯系原則或例外條款排除其適用，除非違反法院地國的強制性規范或嚴重影響法院地國的公共利益。在國際私法總則中，應引入例外條款來替代最密切聯系原則的地位，同時限定最密切聯系原則的適用范圍。保護弱方權益原則應滲透到國際私法的各個領域，遵循有利原則的精神，促成民事行為的有效、實現當事人的意愿、平等保護各方當事人。對于法官的自由裁量權的限制及擴張應持謹慎態度，在通常情形下，法官必須通過沖突規范的指引適用準據法，只有當適用該準據法會嚴重影響個案公正時，法官才可援引例外條款行使自由裁量權。

Abstract：In international private disputes， the prime principle for choice of law should be entitled to the autonomy of will. The law once chosen by parties concerned should be respected and the judge should not exclude such law from application by resorting to the proximate connection principle or the escape clause， unless the choice of law has violated the mandatory norms or public interest of the nation where the court is located. In accordance with the general rules of international private law， the status of the proximate connection principle should be replaced by the escape clause and the application scope of the former principle should be limited therefore. The principle to protect the interest of the vulnerable should be delivered to all areas of international private law and the beneficial principle should be conformed to so as to promote the civil conduct to be effective， to realize the will of the parties concerned and to protect them equally. Besides， it should be prudent to limit or expand the judges discretion power， since usually the judge have to apply laws guided by conflict rules， unless in case such law would severely jeopardize justice and thus the judge can resort to the escape clause by discretion and to negate the application of such law.

Key words：principle on autonomy of will the proximate connection principle the escape clause the principle to protect the vulnerable the discretion power