數字版權語境下避風港規則與紅旗原則的適用

文/林承鐸 安妮塔

數字版權語境下避風港規則與紅旗原則的適用

文/林承鐸 安妮塔

在數字化時代網絡侵權日益嚴重的今天，網絡服務商援引避風港規則用以免除自己侵權責任的頻率越來越高。從某些程度上講，避風港原則已成為認定網絡侵權的唯一準則，至于避風港規則的例外——紅旗原則，則完全被網絡服務商選擇性地忽視。事實上，紅旗原則應當優先于避風港規則。避風港規則的適用只不過是網絡侵權的一種例外規定，只適合網絡服務商在“不明知，不應知”的情況下發生的侵權行為的免責。而當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，連非專業人士也能輕易辨別時，則網絡服務商就應當承擔相應的侵權責任。

避風港規則；紅旗原則；網絡侵權

網絡時代的到來改變了知識的傳播方式，通過新的載體和渠道，知識和信息可以通過方便快捷的網絡傳輸在世界范圍內大量分享。從社會學的角度來說，這種知識的擴撒有利于社會的發展，但是從知識產權保護的角度來說，網絡技術的革命也意味著侵權手段的進步，就現在的情況來看，網絡侵權案件的數量在不斷增多，而侵權的形式也在不斷變化，以2013年打擊網絡侵權盜版專項治理“劍網行動”情況為例，“該專項行動中，各地共接到投訴舉報案件512件，行政處理190件，移送司法機關刑事處理93件，沒收服務器及相關設備137臺，關閉網站201家…（其中）百度公司和快播公司通過其運營的播放器軟件，向公眾提供定向搜索、定向鏈接服務、直接定向搜索、鏈接到大量盜版網站，已構成侵權信息網絡傳播權，且同時損害公共利益。”1中國加大打擊互聯網侵權行為 百度等知名公司被處罰，http://gb.cri.cn/42071/2013/12/31/5931s4375079.htm，2015年6月10日訪問。由此可以看出，在網絡時代之下，網絡服務提供商(ISP)在網絡侵權中往往扮演著重要的角色，他們與版權人之間的“侵權與維權”的拉鋸戰是當今網絡時代知識產權保護的焦點。而對于二者的矛盾，最核心的內容就是正確解讀“避風港規則”的適用條件，防止其被網絡服務商所濫用，以逃避其應當承擔的侵權責任。

一、避風港規則與紅旗原則的來源

避風港規則來源美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》(DMCA)法案第二部分“在線版權侵權責任限制”（Online Copyright Infringement Liability Limitation）2參見U.S.Copyright Office Summary: "THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998", http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf，2015年6月10日訪問。的規定，該法案為美國版權法增添了第512條“在線侵權責任的限制（Limitations on liability relating to material online）”3DMCA article 512: "Limitations on liability relating to material online", http://www.copyright.gov/title17/92chap5.html#512，2015年6月20日訪問。的內容。通過DMCA,美國版權法為網絡服務商4本文不嚴格區分網絡服務提供商。提供了一個“避風港”，一旦網絡服務提供商的業務活動中（如搜索服務）出現了對權利人版權的侵權行為，那么網絡服務提供商應當在收到著作權人或其代理人要求索賠的通知后及時阻止其他用戶繼續訪問或者直接刪除涉嫌侵權的材料，否則將承擔侵權責任。

仔細思考美國之所以會規定“避風港規則”原因就是考慮到隨著互聯網行業的發展、信息網絡時代的來臨，網絡服務提供商需要處理規模龐大的大數據來維持其正常經營。因此，對于某些網絡服務提供商來說較難事先對所有他人上傳的作品進行是否侵權的審查，而且該作品上傳時他既不知道且未意識到該侵權事實的存在。那么，在這種情況下，可以由版權人通知服務商，對相關的侵權內容進行移除。這條規定的核心即“通知+刪除”規則，在實踐過程中，它也成為了網絡版權侵權案例中的網絡服務商的責任準則。該規定后來也被世界各國所普遍接受，中國也在《侵權責任法》第36條及《信息網絡傳播權保護條例》（2013）的第13—18條中采納與美國同樣的做法?？傮w來看，避風港規則的立法目標是為網絡服務商提供“進港避風”的保護以保證其正常營業，這對于信息網絡時代需要處理大數據的網絡服務商來說，是非常必須而且合理的。

事實上，除了避風港規則以外，美國在之后關于《千禧年數字版權法》的國會報告中，還確立了一個“紅旗原則”5事實上，DMCA 512（d）款：“但是,明知或應知所鏈接的作品……侵權的,應當承擔共同侵權責任”即體現了有該原則。，其目的就是對《千禧年數字版權法》中規定不明確及防止實踐過程中避風港規則被濫用而進行補充與糾正。所謂的“紅旗原則”最早來源于英國的《機動車法案》，目的是為了防止出現交通事故，因此，要求蒸汽機車的駕駛員必須配備一個手拿紅旗的旗手先在前面開路，紅旗代表著一種明確性、顯著性的宣告。而在互聯網領域，“紅旗原則”指如果對版權的侵犯事實顯而易見，就像是“紅旗”一樣具備明確性與顯著性，那么網絡服務商就應當主動對這種侵權行為進行制止，而不能以所謂不知道侵權事實的存在為理由來逃避其責任。因此，網絡服務提供商應當主動對侵權的信息進行處理，即使是沒有收到版權人的通知。如果網絡服務提供商怠于行使該義務，那么就可以認定該網絡服務提供商是明知道第三方的侵權行為但依然放縱損害事實的持續，應該承擔相應的法律責任。從這點來看，相對于避風港規則對于互聯網行業的推動，紅旗原則更注重對版權人利益的考量和對網絡服務商義務的強調，它要求網絡服務提供商應當主動盡到合理的注意義務，不能對那種明顯的、顯著的侵權內容或鏈接置之不理，更不能對這種侵權行為進行縱容，擴大權利人的損失?？梢?，判斷網絡服務提供商是否侵權需要考察其是否存在主觀惡意。雖然該原則是在美國被確立的，但中國在2000年的《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》中亦采納了“紅旗原則”，而2013年修改的《信息網絡傳播權保護條例》第23條中也同樣對“紅旗原則”做出了明確的宣示：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”可以看到，DMCA所創造的避風港規則與“紅旗原則”都已經被中國的知識產權體系所接受，而從第23條的規定中也可以看出：如果出現了版權侵權的事實，網絡服務提供商可以援引避風港原則予以免責，但是，如果出現了明顯的“紅旗”式侵權，則不能適用。因此，從法律的角度來看，“紅旗原則”應當是避風港規則的例外，從效果上來看，紅旗原則是對避風港規則的限制，而在法律的適用上，紅旗原則要先于避風港規則，只有“紅旗”式侵權不存在，網絡服務商沒有主觀上的惡意，此時才可以適用避風港規則。

二、避風港規則與紅旗原則的適用博弈

避風港規則長期以來在網絡侵權領域扮演著重要的角色，但是，其本身依然存在著極大的不足，以下將對此進行分析：

（一）立法目標上——片面偏向網絡服務提供商的利益

正如上文所說，DMCA之所以會制定避風港規則，其立法初衷主要有兩個方面：“第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務提供商與權利人密切合作,以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延；第二，明確網絡服務提供商可能的版權侵權責任，使得網絡服務提供商可以在準確預測法律風險的情況下,正常經營和發展網絡信息產業?！?史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀<信息網絡傳播權保護條例>第23條》，載《知識產權》2009年第3期，第23頁。從當時整個互聯網行業的發展上來看，這樣的立法目標是合理的。但是，就今天情況來看，網絡服務提供商已經成為整個互聯網行業的中流砥柱，實力強大，影響力廣，在這種情況下法律還不斷加強對其利益的偏向性保護就不免有些劫貧濟富的意味了。雖然整個互聯網行業以網絡服務商的發展為基礎，但是一個版權人利益得不到完全保護的互聯網行業最終也不會有太大發展。按照DMCA的規定，當版權人的利益受到了損害而追究侵權人的責任時，網絡服務提供商可以援引避風港規則予以免責：版權人只有事先向其發出合格的通知后，網絡服務商才會在合理時間內對侵權內容進行刪除，如果版權人的通知不合法律的規定，那么網絡服務提供商甚至可以對此置之不理而不用承擔任何法律責任，亦不需履行其對版權人利益的保護義務。

由此可見，DMCA的規定事實上將網絡服務商的侵權審查義務強加給了版權人。如果版權人不去關注網絡服務商的網站，就無法向其提出維權通知，而沒有維權通知，網絡服務商也就沒有義務去主動維護版權人的利益。這樣的做法片面強調了立法的第二個目的而選擇性地忽視了第一個目的。所以，在現有情況下，避風港規則經常被網絡服務提供商濫用。而在實踐中，版權人則面對復雜的“通知+刪除”程序，維權日十分艱難。

（二）立法技術上——規定的內容過于寬泛

避風港規則之所以會被網絡服務提供商濫用，其原因在于立法技術上對其規定的過于泛化。這主要體現在兩個方面：第一，從理論上來說，避風港規則的適用首先需要先判斷網絡服務商主觀上是否知道該侵權事實的存在。如果網絡服務商知道或者應當知道，那么網絡服務商就不可以援引避風港的規定。“在我國‘避風港’相關條款中，涉及‘知道’這一概念的表述有‘知道’、‘明知’、‘應當知道’三種。其中‘知道’和‘明知’均為對主觀狀態的一種描述，可以作為判斷是否存在過錯的依據。而‘應當知道’表示一種客觀情況，是依據事實對網絡服務提供者認知情況所作出的推斷。”7蘆世玲：《被誤讀的“避風港”——網絡服務商著作權侵權糾紛適用法律分析》，載《現代出版》2014年第4期，第24頁。在2012年公布的《最高院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中第7—9條中就已經規定了“明知”與“應知”的幾種情況。但是即使有了這樣的規定，實踐過程中依然存在著漏洞，比如德國Atari Europe公司訴Rapid Share網站案中，8Jabeen Bhatti.Supreme Court Rules File Hosting Sites Must Do More to Prevent Infringement.World Intellectual Property, 2012(9):14.轉引自李萍：《網絡服務提供商發展將面臨新問題——技術的發展與避風港原則的適用》，載《科技與出版》2014年第5期，第90頁。原告擁有一款游戲的版權，而被告網站儲存了原告的該款游戲的非法復制件，因此原告通知被告予以刪除，被告也予以了配合。但是之后不久，原告發現，被告網站上該游戲的非法復制件又被重新上傳，因此原告直接向法院遞交了申請要求網站承擔侵權責任。而該網站則提出以避風港規則予以對抗，認為原告并沒有通知被告，所以被告不承擔侵權責任。

法院最終認可了原告的觀點，即該游戲的侵權事實已經發生過一次，那么，被告應當采取更多措施諸如使用單詞過濾器防止該侵權事實再次發生。而此種情況下，就認定該網站“應知”。這樣的判斷方式超過了中國的認定標準，特別是與《最高院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條第二款“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯”的規定存在沖突。

此外，在實踐中，如果權利人只是通過網站的投訴渠道或者電子郵箱進行通知，往往無法獲得證據的效果，而且通知的格式往往也有嚴格要求，所以版權人一般都是通過發律師函的形式告知網絡服務商，以此來達到“明知”與“應知”的標準。由此可以看出，如何判斷“明知”與“應知”，除了法律的規定之外，還需要依賴法官的自由裁量權。無獨有偶，另一方面，避風港規則對于“刪除”的期限也沒有明確的規定，到底是“立即”還是“合理時間內”，而“合理時間內”如何判斷等等，都是需要仰賴法官的自由裁量權的。而這些不確定的因素也導致在司法實踐中，法院判決存在事實認定上的障礙。

（三）避風港規則與紅旗原則適用的優先性

對于兩種原則適用存在兩種不同的排序：其一，紅旗原則與避風港原則屬于一個問題的兩個方面，無所謂適用的順序。其二，兩者是獨立存在而又互相聯系的兩種規則，沒有適用的順序問題。

從前文中，筆者已經論證了紅旗原則應當是避風港規則的前置性條款，只有先排除紅旗原則的適用條件，才能考慮避風港規則適用的可能性，從某種意義上來說，紅旗原則所規定的內容就是避風港規則的例外。在實際適用中，紅旗原則的適用要優先于避風港規則。不過，總體看來，中國現行法律對于紅旗原則的規定過于空泛，如前文所述的對網絡服務提供者主觀要件（明知或應知）判定標準等，都需要法官自由裁量，這在具體的司法實踐中就存在著認定困難的問題，且很難達成一致性，這也就是為什么很多情況下著作權人認為應該適用紅旗原則，而法院或者行政機關認為應當適用避風港規則的原因。而這直接導致的結果就是在實務中長期以來國內很多網絡服務商將避風港規則一直視為網絡版權保護的唯一原則。而紅旗原則被選擇性遺忘。

三、紅旗原則與避風港規則適用的案例分析

在網絡版權保護領域中，經常會出現紅旗原則與避風港規則選擇適用的問題。典型的適用“紅旗原則”排除避風港規則的案例為美國唱片業協會 RIAA v.Napster一案。Napster是一款音樂共享軟件，任何用戶可以通過互聯網連接到Napster服務器，然后將該用戶可用來共享的音樂文件索引“上傳”到服務器的數據庫中，其他用戶可以通過電腦在數據庫中搜索自己想要的文件，一旦發現有效的資源提供者，則兩個用戶就可以通過Napster軟件來直接進行點對點的互相傳送。在這個案件中，Napster的服務器提供了一個中間商的角色，而正是這個角色導致其之后最后被證實為侵權。雖然，當時的辯護律師也拿出了避風港規則進行抗辯。但是由于所有的侵權事實都必須通過Napster的服務器完成，而侵權文件的索引目錄也都存于Napster所營運的服務器上，因此，Napster的數據庫事實上就是一個盜版音樂文件的目錄庫。而Napster公司卻對這種明顯存在并且可以很容易管制的侵權行為視而不見，因此，Napster不能援引避風港規則而免責，此外，還應適用“紅旗原則”而承擔相應的侵權責任。

近期，比較著名的網絡著作權侵權案件如央視國際網絡有限公司訴上海全土豆文化傳播有限公司關于侵害作品信息網絡傳播權糾紛案就是一個典型的避風港規則與紅旗原則比較適用的例子。央視國際網絡有限公司認為土豆網擅自提供熱門紀錄片《舌尖上的中國》點播服務，當時被告土豆網也曾經辯稱相關視頻是由用戶所提供的，其只起一個儲存作用，應當適用避風港規則。法院認為“全土豆公司未經授權于作品熱播期內在其經營的網站上提供涉案作品的在線點播服務，是典型的侵犯作品信息網絡傳播權的行為，應該承擔相應的侵權責任。全土豆公司辯稱其提供存儲空間服務，涉案作品系網友上傳，但就該主張未提供證據證明；且有關實際上傳者的信息屬于其自行掌控和管理范圍之內，理應由其舉證，其自行刪除原始數據導致該節事實無法查明，應對此承擔不利后果?！庇纱?，可以看出，法院認定其侵權主要依據的兩方面原因如下：一方面，《舌尖上的中國》當時正在熱播，被告公司應當知道該上傳視頻存在侵權可能。另一方面是該公司拒絕提供上傳網友的資料，應當由被告公司自行承擔不利的結果。這兩個原因中，第一個原因就是紅旗原則的適用。

四、對于避風港規則與紅旗原則適用上的建議

目前，互聯網行業的發展十分迅速，與十多年前的情況大不相同。如今，網絡信息化已經成為世界的主流，各大網絡公司也成為了商業巨頭，因此，過去那種偏向網絡服務提供商的立法、司法傾向應當重新向版權人傾斜。事實上，在市場競爭環境下，特別是知識產權貿易中，知識產權的權利人占據著絕對的主導地位，沒有權利人所創造的的知識產品，網絡信息化也不過是無根之木。因此，可以預期，隨著技術的進步，未來的網絡侵權糾紛會持續增加，而版權人與網絡服務商之間的矛盾也會進一步激化。因此，未來相關的法律應當進一步進行修正而使其在面對兩大原則的適用時能夠更具有操作性。

對此，本文提出以下建議：

首先，在適用順序上，紅旗原則應當成為首要原則予以遵守，為此，應當重新強調網絡服務提供商的預先審查義務。事實上，對于網絡服務提供商而言，其一直在努力以技術原因或者成本原因進一步削弱其應當承擔的義務。對此，筆者認為，對于網絡服務商來說，成本原因不能成為其直接或者幫助他人侵犯版權人權利的理由。而對于技術上達不到的預防措施，很顯然這屬于侵權責任法中免責的事由。而且，網絡服務商擁有的技術與財力遠遠高于一般的版權人，由它們來主動推進版權的保護要比單個版權人自我維權更有效率。

其次，可以對紅旗原則規定一些具體的適用情況。比如網絡服務商在對有關影視作品音樂等以推薦首頁、設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，網絡服務商就必須就所推薦的文件合法性進行考察，如果出現知識產權的侵權，可是視為網絡服務商主觀上存在惡意。應當適用紅旗原則。

最后，對于已經發現的新型侵權要早做規定。比如實踐中某些播放器軟件，聲稱只是提供軟件，而實際上在軟件背后組織大量的侵權人專門為該播放器軟件整理資源。另外還有網絡服務商監守自盜的行為，比如服務商自己注冊賬號，上傳非法文件，然后再以避風港規則逃脫責任的。以及以他人名義制作一個侵權網站，再將自己的網站與之超鏈接的，都應當被視為是故意直接侵權。同時對于那些反復侵權行為，網站應當做好預先審查，對于同一事項多次侵權的，可以認定為網絡服務商主觀存在惡意，適用紅旗原則。

Application of Digital Copyright Laws in the Context of Safe Harbor Agreement and Red Flag Test

In the Digital Age it is noticeable that there has been an increase in serious Internet Copyright Infringement.Network service providers cite Safe Harbor Agreement to avoid Internet Copyright Infringement liability.Even though in many cases Safe Harbor Agreement has become the network's sole criterion to determine copyright infringement, there is the exception of the Red Flag Test, which is selectively ignored by network service providers.In fact, the Red Flag Test should have priority over the Safe Harbor Agreement.Safe Harbor Agreement is applicable only to Internet Copyright Infringement when network service providers are "unaware" of violations that have occurred.Although it is known that internet users typically engage in some form of copyright infringement, thus the network service providers should be held responsible in all cases.

Safe Harbor Agreement; Red Flag Test; Internet copyright infringement

林承鐸，法學博士，瑞典斯德哥爾摩大學法學院歐洲知識產權法研究中心訪問學者，中國人民大學國際學院副教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心副研究員。

安妮塔（Anita Maria Kula），中國人民大學法學院國際經濟法博士研究生。

中國人民大學人文社會科學國際期刊論文發表培育項目：“網路著作權糾紛解決機制—以WIPO反規避條款為基點”，批準號：11XNK014。