在先著作權主張中“接觸”的審查與判斷

文/馬軍

在先著作權主張中“接觸”的審查與判斷

文/馬軍

申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。如果商標注冊人與商標設計者為同一主體或者取得了商標設計者的授權，就不會產生著作權與商標權的權利沖突的問題；如果未經權利人許可，擅自將他人享有著作權的作品申請注冊商標或者作為商標加以使用，就會造成與他人著作權的沖突。以著作權作為在先權利進行主張的，需要證明訴爭商標與其所享有著作權的作品構成實質性相似，還要證明訴爭商標注冊人接觸或者有可能接觸到所享有著作權的作品。其中，在判斷是否接觸或可能接觸時，需要結合作品的獨創性、日常經驗等因素綜合判斷。

商標法；著作權；可能接觸與接觸；審查判斷

一、據以研究的案例

第6881367號圖形商標（簡稱訴爭商標）由上海藝想文化用品有限公司（簡稱藝想公司）于2008年8月5日向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出申請注冊，指定使用商品為第16類：筆；鋼筆；鋼筆套；墨水；繪畫材料；文件夾（辦公用品）；筆記本；除家具外辦公必需品；文具；文具盒（全套）等。商標局對訴爭商標予以初步審定并公告。在公告期內，畢加索國際企業股份有限公司（簡稱畢加索公司）針對訴爭商標向商標局提出異議。商標局依法受理后，藝想公司在規定期限內進行了答辯。商標局認為，訴爭商標與著名畫家畢加索的名作《夢》主體部分基本相同，畢加索自逝世至今不足五十年1著名畫家畢加索于1973年4月8日逝世，生前創作了《夢》等許多知名作品。，其繼承者對該畫作所享有的著作權仍然有效，故訴爭商標已構成對他人在先著作權的侵犯。商標局于2012年5月15日作出（2012）商標異字第26882號“圖形”商標異議裁定：畢加索公司所提異議理由成立，訴爭商標不予核準注冊。

藝想公司不服商標局（2012）商標異字第26882號“圖形”商標異議裁定，于2012年8月1日向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）申請復審，其主要理由為：畢加索公司不能證明其引證的《夢》作品為畢加索創作，且畢加索公司亦非畢加索著作權的合法繼承人，因此訴爭商標侵犯畢加索及其繼承者所擁有的《夢》作品的著作權不成立。綜上，請求核準被異議商標的注冊。

畢加索公司答辯的主要理由為：訴爭商標侵犯了著名畫家畢加索及其繼承者所擁有的《夢》油畫美術作品的著作權。請求依據2001年12月1日施行的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年《商標法》）第三十一條的規定不予核準被異議商標的注冊。畢加索公司向商標評審委員會提交了畫家畢加索的作品《夢》的網絡資料、法國巴黎高等法院判決書及中文翻譯、有關協議書及中文翻譯、授權文件、使用資料等主要證據。

2013年11月11日，商標評審委員會作出商評字〔2013〕第132940號關于第6881367號圖形商標異議復審裁定（簡稱第132940號裁定），認定：訴爭商標圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據證明訴爭商標申請注冊已經過《夢》作品著作權人的許可，故訴爭商標侵犯了他人的在先著作權，違反了2001年《商標法》第三十一條關于不得損害他人現有的在先權利的規定。綜上，藝想公司所提異議復審理由不成立。商標評審委員會裁定：訴爭商標在復審商品上不予核準注冊。

藝想公司不服第132940號裁定，于法定期限內向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。藝想公司向原審法院提交了作品登記證書復印件及附圖。

二、爭議的主要焦點及法院裁判要點

藝想公司的主要訴訟理由是：1.畢加索公司不能證明其引證的《夢》作品為畢加索創作，且畢加索公司亦非畢加索著作權的合法繼承人，因此，訴爭商標的注冊侵犯畢加索及其繼承者所擁有的《夢》作品的著作權不成立。畢加索公司以侵犯他人在先權利為依據提出異議時，應當取得有關權利人的授權。2.即使此《夢》作品存在，藝想公司從未接觸過，更談不上抄襲或模仿。訴爭商標是藝想公司法定代表人王紅新自行創作，并于2001年9月20日完成的作品，上海市版權局作品登記證書登記號：滬作登字—2014—F—00160791號。

一、二審法院經過審理作出如下裁判：商標評審委員會認定藝想公司關于畢加索公司不是畢加索著作權繼承人也不是著作權利害關系人的主張與本案無關之處理正確，予以支持。訴爭商標圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據證明訴爭商標申請注冊已經過《夢》作品著作權人的許可，故訴爭商標侵犯了他人的在先著作權，違反了2001年《商標法》第三十一條關于不得損害他人現有的在先權利的規定。商標評審委員會對此認定正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決：維持第132940號裁定。

三、法律評析

一般來說，著作權與商標權的客體在法律性質上并不相同。著作權保護的是作品的獨創性，其客體屬于智力勞動成果,而商標權保護的是商標的顯著性或者說是識別性，其用以區分商品或服務的提供者，其客體屬于工商業標記。如果商標注冊人與商標設計者為同一主體或者取得了商標設計者的授權，就不會產生著作權與商標權的權利沖突的問題；如果未經權利人許可，擅自將他人享有著作權的作品申請注冊商標或者作為商標加以使用，就會造成與他人著作權的沖突。

(一)主張在先著作權的舉證要點

在我國的商標權利保護制度中，針對這種商標權與著作權的沖突，《商標法》（2001年修正）第三十一條明確規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。《商標法》（2013年修正）第九條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。該條規定的“在先權利”指除商標權之外的其他在先合法權利，包括著作權、外觀設計專利權、肖像權、商號權等。當事人在主張在先權利時，應該明確主張何種在先權利。在審判實踐中，有的當事人僅僅主張在先權利，這種沒有明確權利主張的請求一般不會得到法院支持。同時，應針對所主張的在先權利提供證據予以證明，主張不同的權利所承擔的舉證責任也不同，比如，主張在先商號權就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務上在先使用并有一定知名度等。

本案中，畢加索公司主張訴爭商標侵犯了著名畫家畢加索及其繼承者所擁有的《夢》油畫美術作品的著作權。《著作權法實施條例》第二條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。該條例第四條規定，美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。根據《著作權法實施條例》的上述規定，構成我國《著作權法》意義上的美術作品，應當具備獨創性并有一定的審美意義。按照以上要求,在訴訟中主張在先著作權應當完成以下幾個舉證要點：所主張的作品具有獨創性，符合作品的構成要件；該作品的著作權權利歸屬；該作品完成日期早于訴爭商標申請日；訴爭商標與其所享有的著作權的作品相同或實質性相似；還要證明訴爭商標注冊人接觸或者有可能接觸到所享有著作權的作品。

(二)在先著作權主張中關于接觸認定的爭議

訴爭商標是否侵犯在先著作權的問題，與一般情況下的著作權侵權行為的認定并沒有本質區別，采用的都是“接觸加實質性相似”的判斷標準。“接觸加實質性相似”是通過多年著作權保護實踐總結出來的一個規則，所以在商標授權確權訴訟中進行在先著作權主張的還要證明訴爭商標注冊人接觸或者有可能接觸到其所享有著作權的作品。

如何進行接觸與可能接觸的審查與判斷在有些案件中也是存在爭議的。在“ADO及圖”系列商標異議復審案中2參見北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第1302號行政判決書。，商標評審委員會與原審法院的主要分歧就在于如何“判定接觸”，即判定訴爭商標注冊申請人是否接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品。在此案中，法國歐尚集團提交了其“Auchan及A小鳥圖形”商標在法國注冊的商標公告（1983年申請注冊）、“A小鳥圖形”商標在美國的商標注冊情況（1990年申請注冊）、“Auchan及A小鳥圖形”商標國際注冊證（1988年申請注冊）及其在國外的宣傳海報等證據。商標評審委員會認為，法國歐尚集團提交的證據不足以證明其“小鳥圖形”版權作品在訴爭商標申請注冊前（1998年1月21日前）在中國大陸進行了使用或宣傳以及第三人在申請注冊訴爭商標前曾接觸或有機會接觸到歐尚集團的“小鳥圖形”版權作品，并抄襲該版權作品作為商標申請注冊。而原審法院則認為，第三人在內的公眾可以通過公開的途徑得知歐尚集團在國外的商標注冊情況尤其是國際注冊的情況。結合訴爭商標的圖形部分與歐尚集團享有著作權的“A小鳥圖形”相同的情況，可以認定第三人在申請注冊訴爭商標前接觸過法國歐尚集團的“A小鳥圖形”。在該案中，商標評審委員會認為“實質相似”與“接觸可能”是判定商標權是否侵犯在先著作權的兩個必備條件，缺一不可。原審法院則以“實質相似”推定存在“接觸可能”，并未對“接觸可能”單獨進行判定。該案件的爭議提出是否可以僅憑“實質相似”即可推導出接觸或者可能接觸？

關于以上問題的爭議，在美國司法實踐中也存在不同看法。著作權法上的基本原則是“沒有抄襲就沒有侵權”，獨立創作的作品，即便與他人作品雷同，也不侵害他人著作權。在Three Boys Music Corp.v.Bolton 案件中，Nelson法官認為，根據判例法，實質性相似與接觸是密不可分的兩個問題。根據所謂的“反比規則”，當證明接觸的可能性很大時，那么，對實質性相似的證據要求相對較低。而且，在沒有關于接觸的任何證據的情況下，著作權人仍然能夠通過證明驚人的相似來證明侵權。第9巡回法庭的反比規則要求，在接觸方面有較強證據時，實質相似的證據可以弱一些。本案中，證明接觸的證據較弱。但是，我們從未指出，在接觸方面證據較弱時，反比規則要求更強的實質相似的證據。我們無意重新定義實質相似測試標準。本案中有實質性相似的證據，利用這些證據陪審團可以認定本案存在接觸和實質相似。而在Selle v.Gibb案件中，一審法官認為，原告沒有能夠證明被告接觸過原告的歌曲。沒有接觸，則無論兩個音樂作品是何等的相似，也不能認定侵權。一審法官拒絕接受基于實質性相似或者驚人相似這一事實來推論被告接觸過原告作品。作為最低限度的要求，原告至少有其它一些證據證明被控侵權者有接觸訴爭作品的合理可能性。陪審團不能僅僅依據猜測和臆想來推斷存在接觸。3參見崔國斌：《著作權法原理與案例》，北京大學出版社2014年9月第1版，第655-662頁。

(三)在先著作權主張中接觸與接觸可能的審查與認定

著作權法并不排斥不同的主體各自獨立創作完成相同或相近的作品。筆者認為，有關著作權接觸的判定一般應遵循以下幾個步驟:第一，判斷必要性。接觸判斷以作品相同或者實質性相似為前提，如果作品不相同或者不實質性相似,就沒有判斷是否接觸的必要，只有相同或者實質性相似，才有判斷是否接觸的必要。第二，接觸證據的認定。證明接觸事實的證據既可以是直接證據，比如訴爭各方存在業務聯系、曾經進行過磋商、存在勞動關系等可以證明實際接觸，也可以是間接證據予以證明，比如作品已經發表在先、作品的知名度比較高、作品曾經參加展覽等。對直接證據各方爭議不大，但在間接證據認定方面存在如上文所述的不同做法。第三，判斷作品的獨創性。在判斷接觸這一事實時，除了能夠依據直接證據證明實際接觸以外，還要根據作品獨創性的高低，采用不同的接觸判斷標準。在這一環節就存在適用“反比原則”的空間。結合作品的類型（寫實的、寫意的，簡單的、復雜的等類型）來綜合判斷獨創性的高低。作品獨創性較高的，作品雷同的可能性相對較小，在這種情況下，通過間接證據推定被告接觸了原告作品的可能性則較大。當然，獨創性的認定有一定的規則，也有一定的主觀性，需要結合創作特點、日常經驗全面判斷。第四，侵權的認定。在通過以上是否相同或者實質性相似、獨創性、接觸事實的審查，進而作出是否侵犯在先著作權的認定。以下幾點也有助于這種判斷：被告的作品與原告獨創性較高的作品實質性相似，足以可以合理排除被告獨立創作的可能性；被告的作品中包含有與原告作品中相同的瑕疵，而這些瑕疵又不是容易出現的；被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋等。通過以上要件和步驟的分析，得出的結論就是顯而易見的事情了。

（四）小結

本案中,藝想公司主張即使此《夢》作品存在，藝想公司從未接觸過，更談不上抄襲或模仿。訴爭商標是藝想公司法定代表人王紅新自行創作，并在版權局取得了作品登記證書。按照以上判斷過程可知，訴爭商標與《夢》作品實質性相似，這一點不爭自明，一目了然。藝想公司在此主張其從未接觸過《夢》作品，更談不上抄襲或模仿。這就產生了判斷是否接觸的必要。在案證明接觸事實的證據不存在直接證據，即訴爭各方不存在業務聯系、未進行過磋商、亦不存在勞動關系等證據。但是，《夢》這一作品具有一定的抽象性，凝聚了創作者很多心血，具有較高的獨創性，作品偶然雷同的可能性相對較小，況且作品已經發表在先、作品的知名度比較高、在這種情況下，通過間接證據推定被告接觸了原告作品并無不當。綜上，二審法院認定訴爭商標圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據證明訴爭商標申請注冊已經過《夢》作品著作權人的許可，故訴爭商標的注冊侵犯了他人的在先著作權，違反了2001年《商標法》第三十一條關于不得損害他人現有的在先權利的規定并無不當。

Reviewing and Judging the Definition of "Access to" in Prior Copyright Claims

Trademarks in application for registration shall not be in conflict with the prior legitimate rights obtained by others.Where the registrants of trademarks are the same as the designers of trademarks or the registrants have obtained the authorization of the designers of the said trademarks, there will be no conflict of rights between the copyright and the trademark right; in case of application for registration of trademarks with regard to the works where others have copyright or use the said works as trademarks without the permission of the holders of rights, it will give rise to a conflict with the copyright of others.In case of filing a claim based on the copyright as the prior rights, the claimant shall prove the substantial similarity between the trademarks in dispute and the works where the claimant has copyright and that the registrant of the trademarks in dispute has access to or possibly has access to the said works.The originality of the works, daily experience and etc.shall be taken into consideration as for determining whether the registrant has access to or possibly has access to the said works.

Trademark Law; Copyright; Access to; Review or judgment

馬軍，北京市高級人民法院知識產權庭審判員。