刑事訴訟中私人不法取得證據之證據能力研究

王長水，　張文娟

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

刑事訴訟中私人不法取得證據之證據能力研究

王長水，張文娟

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

在刑事案件中，普通公民為了自己的利益會自行取證，而私自取得的證據是否具有證據能力存在著諸多學說與理論，美國堅持的是不應排除說，德國應用法益權衡理論，也有法秩序一元說的支持者。我國立法上對此問題沒有作出明確規定，導致在司法實踐中處理私人不法取得的證據出現混亂不堪的局面。因此，急需確定出我國私人不法取得證據的證據能力認定標準。

私人；不法取得證據；證據能力；認定標準

我國《刑事訴訟法》第50條、52條明確規定了公安司法機關有收集和調查證據的權力，第41條也規定了辯護律師在法定條件下有調查取證權。然而，在現實社會生活中存在著大量的刑事訴訟法規定以外的人私自取證的現象。針對由這種途徑獲取的證據是否有證據能力眾說紛紜，立法上也沒有明確的規定。縱觀世界各國，雖然存在不同的理論與學說，但大部分都肯定了私人不法取得證據的證據能力。因此，在結合我國具體國情的基礎上，借鑒外國司法理論與實踐，確立出有我國特色的私人不法取得證據的證據能力認定標準。

一、私人不法取得證據之證據能力概述

（一）私人不法取得證據的概念

在刑事訴訟中，由于案件與當事人的利益直接相關或出于公共利益的需要，普通公民會自行收集證據。法律明確規定了可以調查取證的幾類主體，不過該法條只是對這幾種主體進行授權。對于普通公民私自取得證據來說，法律既無允許也沒有禁止，根據法無禁止即可為的精神，私人可以自行取證［1］。但是，私人不法取得的證據是否具有證據能力又是另一個問題亟待研究。

（二）證據能力的定義

所謂證據能力即是私人不法取證取得的證據材料能否作為證明該案件事實的資格。有了作為證據的資格才能稱為有證據能力。私人取得的證據是否有證據能力關乎私人取得的證據材料能否作為證明案件事實的證據，并且拿到法庭上來支持自己的觀點從而得到有利于自身的裁判。私人不法取得的證據排除了官方公權力的參與，所以，私人受公安司法機關委托而取證的行為屬于法定主體的調查取證，不屬于私人不法取證。

（三）私人不法取得的證據分類

根據不同的判斷標準，可以將私人不法取得的證據分成不同的種類。在理論和司法實踐上，主要有以下幾種情況：

1.根據私人不法取證是否侵害他人的合法權益分為兩類：一是私人不法取證行為沒有侵犯他人的合法權益而獲取的證據；二是私人不法取證行為侵犯到他人的合法權益而獲得的證據。私人不法取證不同于私人違法取證，前者獲取的證據當然具有證據能力，而后者獲取的證據是否具有證據能力需要作深一步研究。

2.根據私人不法取得證據的取證行為不同可以分為三類：一是通過和平方式（如竊聽、竊錄）取得的證據；二是通過侵害他人的人身權利或尊嚴（如暴力、脅迫）而獲取的證據；三是私人取證行為介于上述兩者之間（如引誘、欺詐）而獲取的證據。

3.根據普通公民屬于訴訟當事人哪一方不法取得的證據可以分為三類：一是屬于自訴人、被害人等為了及時追訴犯罪而收集的證據和保全的證據；二是被追訴方私自取得的證據，如被告人自己或者委托他人取得的證據；三是與案件無直接利害關系的公民出于對公益的考量或者是職業的需要（如記者暗訪）等獲取的證據。

二、私人不法取得證據之證據能力相關學說及認定

縱觀世界各國，大多都對私人不法取得證據的證據能力作出了認定，也產生了眾多的學說與理論。主要代表有美國的不應排除說、德國的權衡理論和法秩序一元說。

（一）美國不應排除說

美國的刑事訴訟法高度承認了私人可自行取得證據。美國是當事人主義對抗制的訴訟模式，遵守嚴格的無罪推定原則。美國法院認為與強大的國家公權力進行對抗時，即使運用了偵查人員不能使用的方式獲取的證據也是有證據能力的。而因為私人不法取證行為致使他人權益遭受侵害時，受侵害人可以通過民事、刑事等方式進行救濟，被侵害人也可以實施正當防衛等自救措施。美國的非法證據排除規則的制定目的是為了限制政府公權力，因為私人不法取證行為沒有公權力的介入，因此，私人不法取得的證據是有證據能力的。該證據不適用非法證據排除規則，法官可依此證據對案件作出裁判［2］。美國的偵查體制是雙軌制偵查，在刑事訴訟中私人不法取得的證據理所當然具有證據能力。美國司法實務界與理論界的看法一致，均認為私人違法所獲得的證據具有證據能力不應被排除。但美國通過判例明確規定，當私人取證是由公權力機關授權、默許下進行而獲取證據亦或取得的證據交由公權力機關轉化為公權力機關獲取的證據時，該私人取證視為公權力取證，取得的證據適用非法證據排除規則。

（二）德國法益權衡理論

法益權衡理論起源于德國，該理論認為，私人不法取得的證據，法院均需要進行利益權衡。針對每個刑事案件，法官需要在發現案件真實和被取證者因私人不法取證而利益遭受侵害之間進行價值衡量。當認為發現案件真實的利益小于被取證者因私人不法取證而遭受侵害的利益時，該私人取得的證據就會喪失證據能力，被非法證據排除規則排除。如果發現案件真實的利益大于被取證者因私人取證而遭受侵害的利益時，法院就會采納該證據，該證據具有證據能力。法益權衡理論最初是由德國的證據禁止理論發展而來，而該理論又包括了證據取得禁止和證據使用禁止兩種。取得禁止主要約束的是政府的公權力行為，而使用禁止又分為自主性使用禁止和依附性使用禁止。在證據自主性使用禁止中，關注的是因私人取證的行為是否又對基本權利構成新的一次侵犯，與私人取證行為本身的違法與否沒有關聯［3］。如果侵犯了新的基本權利，則該證據理應被排除。法益權衡理論追求的是個案正義，要求法官在每個案件中權衡國家追訴的利益和被取證者所遭受侵害的權利利益孰輕孰重，然后對私人取得的證據作出相應判斷。

（三）法秩序一元說

該學說認為程序法和實體法應該是一致的，如果實體法上對某一行為作出了否定性評價，那么程序法針對該行為所取得的證據也應作出否定性評價必須將該證據排除。此學說看起來有一定的理由依據，但是卻有不合理之處。因為程序法和實體法的制定目的與追求的價值不同，不能將兩者等同起來，更不能將程序法看作是實體法的附屬。實體法追求的是打擊犯罪、懲罰犯罪，根據犯罪行為而施以什么樣的刑罰。而程序法所考量的問題是因公權力或者私人取證所獲得的證據是否有證據能力等，這是實體法在制定時所不需考量的。因此，法秩序一元說有一定的合理理由但不適合實際應用，有違司法追求正義的目的。

三、我國關于私人不法取得證據之證據能力的立法、司法現狀

我國立法上關于私人不法取得證據沒有明確的規定。因此，司法實踐中司法人員處理有關私人不法取得證據的證據能力時沒有統一的衡量標準，導致司法實務界處理此問題出現混亂的局面。

在民事訴訟中，公安部在1993年9月7日頒布了禁止開設民間私人調查機構的規定，如“私人偵探社”，并規定了私人因不是法律規定具有調查取證權的國家機關，其所獲得的證據不具有證據效力。在1995年最高人民法院針對未經對方同意錄音作出過規定，要求錄制談話內容需經對方同意，但該規定目前已經失效。2002年最高人民法院開始實施《關于民事訴訟證據的若干規定》的第68條明確規定了侵害他人合法權益（如在住宅處安裝竊聽器）獲取的證據是違法的，但其他情形所獲得的證據不視為違法證據。因為刑事與民事關于證據衡量的標準是不一樣的，我國《刑事訴訟法》針對私人取證既沒有否認也沒有禁止［4］。刑訴法第52條、第54條僅僅是對國家公權力的授權，但這并不代表私人不能取證。而且，法律也規定了正當防衛的自救行為，若認定被侵害人因權益受到侵害當場搜集的證據沒有證據能力是非法證據，恐怕難以服眾。

在我國司法實務界，各地法官針對私人不法取得的證據采取了不同的態度。有的法官認為，私人通過該方式取得的證據應該具有證據能力，能被審判者采用并據此證據對案件作出審判，因為這種方式是當事人在得不到公權力及時幫助下通過自己的能力來救濟自己的權利。有的法官則作出了截然相反的決定，認為若承認私人不法取得證據的證據能力，那么私權利就會無法得到有效限制，現實中私人通過不法取證的方式侵犯他人私權利的現象就會泛濫，這也危機了法律存在的必要性以及法官裁判的權威性。然而，也有一些地方的法官則采取了具體問題具體分析的方式來對待私人不法取證，他們認為針對該問題如若采取“一刀切”，勢必會導致有些案件的不公正，法律是救濟公民權利的最后一道防線，如果審判結果得不到社會的支持，那么法律的威嚴就會蕩然無存。所以，有些法官則根據具體案件具體分析私人不法取得證據的證據能力作出是否采用的判斷。有些法官則通過證據轉換的方式讓私人取得證據轉變成采用公權力獲得證據，這樣就避免了私人證據的非法性。由此看來，在實務界，因為沒有統一的衡量標準，法官針對該問題呈現出了不同的處理態度，這也導致了司法實踐中針對私人不法取得證據的證據能力問題出現混亂不堪的局面。

《刑事訴訟法》也明確規定了舉證責任的分配，在自訴案件中，自訴人承擔舉證不能的敗訴風險，若不賦予自訴人的調查取證權并承認私人取得的證據有證據能力，那么自訴人如何才能保障自己的權益。而且《刑事訴訟法》第56條規定了當事人等啟動非法證據排除程序需要提供相應的證明材料或線索。若私人沒有調查取證，非法證據排除程序的啟動將會難上加難。新刑事訴訟法的修改也大大加強了當事人之間的對抗，私人取證應該是被允許的。法律賦予公權力機關調查取證權，為防止權力泛濫踐踏他人權利，因此《刑事訴訟法》及一系列司法解釋規定了完善的非法證據排除規則，目的就是限制公權力的濫用。同理，為防止私人不法取證侵害公權力取證而導致私人取證泛濫，需要制定出一套完善的私人取證之證據能力認定標準。

四、構建我國私人不法取得證據的證據能力認定標準

針對私人取得證據的證據能力，如果一味地認為該證據沒有證據能力，那么就會與刑事訴訟法追訴犯罪和刑法懲罰犯罪的目的相違背，致使犯罪者逍遙法外得不到應有的制裁，有違司法公正。如果認為私人不法取得否認證據具有完全的證據能力，那么就會破壞司法權威性，公安司法機關的偵查權受到挑戰。一旦出現刑事案件，大都自行調查收集證據，縱容了私人不法取證，造成了取證體系的混亂。因此，綜合各個學說觀點的利弊，應制定出更加合理完善的私人不法取得證據的證據能力認定標準。

根據證據是否有利于被告人所證明的方向不同，可將私人取得的證據分為兩類：一是有利于被告人的證據即辯方證據；二是不利于被告人的證據即控方證據。

（一）辯方證據的證據能力

只要是有利于被告人的證據均稱為是辯方證據，隨著法治的進步，無罪推定原則愈加深入人心，當事人在被法院宣判之前均應當認為是無罪的。因此，無論采用什么樣的手段，侵害到了什么樣的法益，只要該私人取得的證據是有利于被告人的均認為該證據具有證據能力。因為避免無辜的人受到刑事處罰，防止冤假錯案是刑事司法的底線。發現案件真實，打擊犯罪，懲罰犯罪，追究有罪之人的刑事責任是司法存在的意義。若使無辜之人蒙受不白之冤，嚴重破壞司法公正，司法權威就會蕩然無存。因此，只要私人取得的證據是辯方證據就應當認定具有證據能力。至于私人不法取得的證據所侵害到他人權利可以由其承擔相應的刑事、民事責任。非法證據排除規則確立的目的是限制國家公權力的濫用侵害人權。私人不法取證沒有公權力的介入，因此私人不法取得的證據也不適用該程序性制裁。私人不法取得的辯護證據更不適用該規定［5］。

（二）控方證據的證據能力

所謂控方證據指的是不利于被告人的私人不法取得的證據。針對該類證據，也存在著不同的學說。臺灣地區的學者們在對該類證據主要形成了多種觀點，根據我國的國情、現有的取證方式來看，應分別作出認定標準：

1.采用和平方式取得的證據

采用和平方式獲取的證據主要指竊聽、竊錄之類。美國法院一貫認為通話一方的私下錄音是合法的。通過竊聽、竊錄的和平方式有兩種情況：一是非通話一方當事人的竊聽、竊錄；二是通訊一方當事人進行的竊聽、竊錄。由前種方式取得證據一般是為了公眾利益的考慮，因此私人通過這種方式不法取得的證據通常具有證據能力。而通過后者取得的證據原則上是具有證據能力的，除非該行為嚴重侵犯了當事人的隱私權，法官可在打擊犯罪與保障人權之間找尋平衡點來認定是否具有證據能力［6］。

2.以欺詐、利誘的方式取得的證據

在大多數情況下，采用誠實的方法是不能獲得證據的。因此，難免有許多人利用欺詐、利誘的方式私人取證。若是被侵害人的法益微乎其微，被侵害的法益可以通過民事、刑事責任進行補償，而且利用該方式沒有引發當事人作出虛假陳述的危險，通過這種方式取得的證據具有證據能力。但是如果這種方式在特定情況下已經違背了社會公德等底線，人們已經無法容忍，此時，通過這種方式獲取的證據應沒有證據能力，法官應根據個案實際情況，依據權衡理論作出是否具有證據能力的認定，實現個案正義［7］。

3.以暴力、脅迫的方式取得的證據

通常情況下，以暴力、脅迫的方式獲取的證據往往已經侵害到他人的合法權益。因此，大多數國家對以這種方式獲取的言詞證據均否認了其證據能力。因為，在暴力、脅迫手段下，他人極易作出虛假陳述。因此，通過這種方式獲取的言詞證據沒有證據能力。但是，根據該言詞證據找到的實物證據（即所謂的“毒樹之果”）不能作出統一的定論，而應由法官根據個案判斷私人不法取證行為侵害的法益與國家追訴犯罪的法益之間孰輕孰重，進行權衡作出判斷。

偵查的本質就是還原過去的案件發現真實。私人不法取證更有利于查明案件的事實，而且在愈來愈注重當事人主義的今天，私人不法取證現象不再稀奇。由于立法上沒有明確規定私人取得證據的證據效力，導致司法實踐中法官對該類證據的處理結果不同，造成同案不同判的現象發生。因此，私人不法取得證據的證據能力認定應有一套嚴格明確的標準，這有助于打擊犯罪，維護司法公正。關于私人不法取得證據的證據能力問題，本文只是作出了簡單的探討，更深一步的研究還有望其他學者為之共同努力。

［1］王彪.論刑事訴訟中私人違法取得證據之證據能力［J］.河北法學，2016（2）：66-67.

［2］周衛民.證據排除規則視野下的私人非法取證［J］.廣西警官高等專科學校學報，2011（5）：15-16.

［3］劉磊.德美證據排除規則之放射效力研究［J］.環球法律評論，2011（4）：98-111.

［4］步洋洋.刑事訴訟中私人取證的價值分析［J］.長春工程學院學報，2014（4）：10-12.

［5］阮建華.刑事訴訟中私人不法取得證據之法律效力［J］.時代法學，2015（2）：118.

［6］李明.線人取證合法性及其證據能力問題研究［J］.山東警察學院學報，2015（3）：76-78.

［7］高詠.刑事訴訟中私人違法取得證據之證據能力評析［J］.證據科學，2011（1）：34-36.

On the Qualification of Private's Evidence in Criminal Procedure

WANG Chang-shui，ZHANG Wen-juan
（College of Law of Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450001）

In criminal cases，ordinary citizens fight for their own benefit on their own evidence but there are varied ideas and theories concerning theeffectiveness of evidence privately obtained.In the United States，it is insisted that evidence privately obtained should not be ruled out and in Germany beneficial trade-off theory is used.There are also supporters of legal order theory.In China，there is no clear explanation on this question，which has caused chaotic situation in judicial practice.Therefore，it is an urgent thing to determine the wrongfulness of personal ability to obtain evidence of proof.

private；wrongful obtained evidence；the ability of evidence；the standard

D925

A

1671-9743（2016）07-0066-04

2016-06-24

王長水，1960生，男，河南尉氏人，副教授，研究方向：刑事訴訟法及司法制度；

張文娟，1990生，女，河南鄭州人，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。