小說改編的影視作品著作權問題探究

楊光夏，劉遠山，趙文萍

(1.海南大學 法學院，海南 海口　570228；2.福州大學 法學院，福建 福州　350108)

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小說改編的影視作品著作權問題探究

楊光夏1，劉遠山1，趙文萍2

(1.海南大學 法學院，海南 海口570228；2.福州大學 法學院，福建 福州350108)

[摘要]在文字作品影視化的潮流中，將會有更多的小說被改編成影視作品，雖然已經有對該現象的文學分析，但尚未出現有關的法律問題分析。文章通過實證分析、文獻分析等方法，分別對幾位優秀作家的小說等文學作品改編成影視作品后發生的著作權方面的法律糾紛進行總結分析，并發現兩個問題：一是未經原作作者授權而改編的影視作品的著作權問題；二是經授權改編的影視作品信息網絡傳播權問題。對于這兩個問題進行分析，為今后更多的小說進行影視改編減少法律糾紛和維權提供借鑒。

[關鍵詞]小說；影視作品；原作作品；改編；信息網絡傳播權

近幾年，不斷有小說被改編成影視作品，基于原著小說自身的廣大讀者，加上電視劇、電影受眾的普遍性、廣泛性，將有更多小說等文學作品被搬上電視熒屏。影視作品作為獨立于原作作品的新作品，其創作凝結了編劇、導演、演員、攝影師、燈光師、后期剪輯師等多方人員的智力勞動，法律關系復雜，更多小說被改編成影視作品的同時將有更多的法律問題產生，如影片籌劃、制作、發行階段的合同糾紛、侵權糾紛、不正當競爭等問題，但所有這些問題都源于由原作作品改編而成的影視作品的著作權問題。本文通過實證分析、文獻分析等方法，對幾位優秀作家的小說等文學作品改編成影視作品后發生的著作權方面的法律糾紛進行總結分析，為今后更多的小說進行影視改編減少法律糾紛和維權提供借鑒。

一、問題的引出

劉震云、嚴歌苓、高滿堂、王海鸰、趙冬苓等著名作家的許多文字作品已經被改編成影視作品，實踐中也出現了很多著作權糾紛，通過在北大法寶司法案例中檢索其五人比較著名的作品改編后對應影視作品的著作權糾紛，進行總結歸納，結果如下：

由劉震云同名小說改編的電視劇《我叫劉躍進》11件著作權糾紛一審案件中，10件涉及信息網絡傳播權糾紛，1件涉及播放權糾紛；由嚴歌苓同名小說改編的電視劇《小姨多鶴》《鐵梨花》各3件著作權糾紛案中全部涉及信息網絡傳播權糾紛；由高滿堂編劇的《闖關東》29件著作權糾紛一審案件中，26件涉及信息網絡傳播權糾紛，2件涉及發行權糾紛，1件涉及播放權；由王海鸰同名小說改編的電視劇《新結婚時代》3件著作權糾紛一審案件中全部涉及信息網絡傳播權糾紛，其同名小說改編的電視劇《中國式離婚》2件著作權糾紛一審案件中，同樣全部涉及信息網絡傳播權糾紛。

以上不難看出，改編后的影視作品信息網絡傳播權糾紛較常見，這是影視作品著作權人在行使著作權過程中出現的問題，本文研究的前提是存在原作作品的影視改編，邏輯上包括：信息網絡傳播權在內的影視作品著作權人的權利正常行使需要著作權無瑕疵，無瑕疵的影視作品著作權首先需要在原作品著作權人的許可改編，而實例中不乏未經原作作者授權而改編的影視作品。以上也將會是今后小說改編的影視作品常會遇到的問題。因此，下文將結合檢索結果從未經原作作者授權而改編的影視作品的著作權問題，以及經授權改編的影視作品信息網絡傳播權問題兩方面進行研究。

二、未經原作作者授權而改編的影視作品的著作權問題

首先需要說明的是，影視劇本屬于《著作權法》保護的獨立的一種客體類型——文字作品，影視作品也是我國《著作權法》保護的單獨的客體類型，在現行著作權法中被稱為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，影視作品是根據影視劇本拍攝而成，因此，影視作品必然屬于改編作品，而不論是否存在最原始的小說、散文等文字作品。這里所涉及的影視作品是存在原始的小說、散文等文字作品(原作作品)，經改編拍攝而成的影視作品。對未經原作作者授權而改編的影視作品著作權問題的研究，有一個成立前提，即該影視作品劇本是對已經存在的小說等文字作品的改編，是演繹作品；而非是僅內容相似但未達到改編程度而獨立于在先作品的原創劇本，這就要對改編和獨立創作進行區分。

(一)改編與獨立創作

2000年，20集電視劇文學劇本《蓋世太保槍口下的女人》(以下簡稱《蓋》劇)的作者張雅文將《蓋》劇的拍攝權轉讓給瀟湘電影制片廠藝術策劃中心(以下簡稱中心)，后因中心對劇本不滿意，另外委托山東籍影視劇作家趙冬苓根據《蓋》劇本進行修改和創作。2001年，趙冬苓向中心交付了16集電視劇劇本《愛如大地》，并獲得首肯，中心即使用趙冬苓的劇本拍攝電視劇，與張雅文達成一致，劇名仍使用《蓋世太保槍口下的女人》。后因在《電視電影文學》雜志上登載趙冬苓所寫劇本的署名問題上發生糾紛，張雅文以其著作權被侵害為由訴至法院。該案的爭議焦點之一，即由趙冬苓撰寫的劇本是對張雅文《蓋》劇本的改編還是重新創作。若是改編，則趙冬苓是改編作品的作者，其依法享有著作權，但行使著作權時不得侵犯原作作者張雅文的著作權；若是重新創作，則趙冬苓行使著作權時不必征得張雅文同意。

現行《著作權法》第十條第一款第(十四)項規定：“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”；《著作權法》第三次修訂草案送審稿第十三條第三款第(八)項規定：“改編權，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對計算機程序進行增補、刪節，改變指令、語句順序或者其他變動的權利。”送審稿更加具體地解釋了改編權的內容，通常情況下，改編作品利用原作作品，在主要內容不變的情況下，將原作作品改變成其他體裁或其它種類的新作品。正是因為改編作品同其他演繹作品一樣與原作作品具有不可分割性，法律規定使用演繹作品時需取得原作作品著作權人許可；若一部作品可以獨立存在，則其著作權的行使與其他作品著作權人是否許可毫無關系。實踐中，判斷一部文字作品是否為改編作品可以分以下三步：

第一，分析相似作品相似之處是屬于作品的思想還是表達。思想和表達二分法是版權法的核心原則，著作權保護延及表達，不延及思想、過程、原理等。區分思想和表達比較著名的是漢德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中(所確立的抽象標準(abstraction test))：“對于任何文學產權來講，權利不能嚴格限于文本，否則抄襲者可能通過非實質性的改變來逃避責任，問題的關鍵點在于被告所拿走的是不是實質部分，當剽竊者拿走的不是文字性部分，而是整個作品的抽象，判決會更加麻煩。對于任何作品，尤其是戲劇作品來說，當越來越多的特定情形被抽出后，會產生越來越具有普遍性的模式，但是，在一系列抽象的過程中，會有這樣一個點，經過這個臨界點，版權將不再保護。”[1]抽象標準被普遍接受，但并沒有具體化，在司法實踐中還需要法官的個人判斷。對于文學作品中的文字作品，其思想可能是表現某一歷史人物的性格、事跡，表現某一歷史事件中的人物關系，則可以通過構思不同的人物角色、不同的故事情節、不同的事件線索、各具特色的語言風格等不同的表達形成不同作品。思想屬于公共領域范疇，不受著作權保護，只有體現抽象思想的具體有特色的表達才受著作權保護；但就像商標會出現商標淡化一樣，受著作權保護的表達在長期流轉、使用、演繹等過程中也會逐漸喪失其獨創性，落入公共領域范疇。因此，在區分思想和表達時還應注意在不同時期各自的范圍也會有所差異。

第二，區分相似的表達是否具有獨創性。“獨創性”是作品受著作權保護的另一實質要件。獨創性源于英文單詞“originality”，是所有國家的著作權法對作品的最基本要求。[2](P17)英國最早以“額頭上的汗水”作為獨創性的判斷標準，隨后司法實踐中形成了“足夠創作投入”和“獨立完成”的獨創性標準。德國提出“創作高度原則”作為獨創性標準的底線。美國在司法實踐中確立了“獨立創作”加“最低限度的創造性”這一獨創性判斷標準，[3](P8-15)這一標準在我國的司法實踐中也被采用。“獨立創作”即由作者本人獨立完成，而非抄襲；“最低限度創造性”則要求作者付出一定程度的智力勞動。

第三，比較相似作品中的獨創性表達是否構成實質性相似。在實踐中不能一味的將具有相似獨創性表達的作品認定為改編，還需綜合考慮相似獨創性表達在量上的多少、是否構成在后作品的核心內容等因素。例如，對一影響很大的小說進行影視改編，可能影視劇中僅僅出現了小說里部分非實質性成分，影視劇情節、主線均有改變，但由于在先小說的情節、人物名稱深入人心，人們看到電視劇就能聯想到該小說，此時，即使在影視劇本作者能接觸到在先小說的情況下，也不能認為該影視劇是對小說的改編，可以引入起源于英美的“商品化權”②這一權利種類來保護在先小說作者的合法權益。

因此，對于相似作品，在后一作品可以接觸到原作作品的前提下，還要分析以上三個方面，若相似的獨創性表達屬于思想領域或公共領域；或者屬于借鑒及合理使用，排除構成實質性相似，則相似的后一作品應屬于原創性作品，享有完全的、獨立的著作權，而不屬于改編作品；也即并非所有可能接觸在先作品進而創作出來的作品都是對在先作品的改編，要進行具體分析，這對依據在后創作劇本改編的影視作品的著作權影響很大。

(二)非法改編作品的著作權問題

“非法改編作品”這里指未經原作品著作權人授權而擅自利用原作作品，對其進行改變形成的改編作品。“改編權”是著作權人的一項著作財產權，他人未經著作權人許可對作品進行改編即實施了侵權行為。在影視作品制作中最常見的即是制片人未經原小說、劇本等文字作品著作權人許可而拍攝影視作品，對于這種非法改編作品是否受著作權保護及其法律地位，國際范圍內有不同觀點。多數英美法系國家和我國臺灣地區基于英美衡平法上的“不潔之手”學說否認非法改編作品的可版權性，所謂“不潔之手”是指“任何人在訴訟中有所主張時，行為人自身如有不當行為，則其亦無權主張他人行為之不當”。[4](P214)按照這種學說，未經授權而改編作品，其本身即屬侵權行為，基于不當行為產生的作品不應受到保護，包括著作權法上的保護，也無權對他人行為提出任何主張。部分大陸法系國家，如法國，基于“侵權行為本身并不能產生合法之利益”這一重要民法原則與上述學說異曲同工，否認非法改編作品的可版權性。瑞士、英國等國家從法解釋學的角度出發，認為此種作品不應為侵權，相反應受到著作權法的積極保護。此外還有以德國為代表的折衷保護論，不否認非法改編作品的可版權性，但改變作者利用改編作品時須經原作著作權人許可。

筆者看來，要探討未經授權改編作品的著作權問題，首先應明確著作權因何而得。著作權具有準物權的性質，具有排他性、對世性，著作權的取得不需要他人許可，只要作者獨立完成并付出一定程度的智力勞動，在作品完成之時，便自動取得該作品的著作權。對于改編作品等演繹作品而言也是如此，演繹者在原作作品基礎上進行“二次創作”，付出了智力勞動，演繹作品完成時便成為獨立于原作的新作品，演繹者取得對演繹作品的著作權，但受到原作品著作權的限制。至于未取得原作品作者許可而擅自改編的先前行為與改編者獲得著作權是兩個完全獨立的法律關系，不能因為先前行為違法而否定另一獨立權利(即著作權)的存在，只需要由改編作品著作權人承擔基于違法行為產生的侵權責任即可。

此情形下也要分不同情況：第一，若改編者改編作品僅是為了個人欣賞、使用等而未公開，應屬于合理使用范疇，不構成侵權。第二，改編者改編作品為了營利等商業目的使用，若事后原作作者對瑕疵權利進行了補正，即事后對改編行為追認，則不構成侵權；反之若未對改編行為追認，則需要在原作作者與演繹作者之間進行利益衡量。著作權法當然是保護作者基于其智力勞動產生的作品的著作人身權和著作財產權，但更重要的是鼓勵作品創作，即通過對受著作權保護的作品的流通、傳播、利用，進而產生更多優秀的文化作品。演繹作品是對原作的二次創作，是對作品的豐富和利用，兩利相權取其重，畢竟演繹也得付出智力勞動，如影視作品的完成不僅耗費大量財力，也凝結了導演、演員、詞曲作者、攝影師、燈光師等現場工作人員的辛勤勞動，否定其著作權明顯有失公正，則此時視為原作作者默示許可，由改編者承擔賠償損失、賠禮道歉等侵權責任。此外，由于著作權取得不需要他人許可，因此非法改編作品著作權人可以積極行使其作為演繹作品著作權人的著作權。

三、經授權改編的影視作品信息網絡傳播權問題

隨著網絡技術的出現和發展，以及在我國三網融合的大背景下，影視作品的傳播渠道更加多樣，方式更加便捷，但越來越多的網絡著作權糾紛不斷出現。從前文依據在北大法寶檢索的實例結果來看，比較常見的是影視作品著作權人信息網絡傳播權糾紛，如高滿堂小說改編的同名電視劇《闖關東》、王海鸰小說改編的同名電視劇《新結婚時代》《中國式離婚》等均涉及信息網絡傳播權糾紛。我國著作權法第10條第(十二)項規定了信息網絡傳播權，是指“著作權人以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該項權利內容包括兩方面：一是著作權人有權通過網絡傳播或許可他人通過網絡傳播該作品；二是著作權人有權禁止他人未經許可通過網絡傳播其作品的行為。根據檢索的案例判決發現，侵犯影視作品信息網絡傳播權的主體主要集中在視頻分享網站運營商、網吧經營者、提供視頻點播服務的酒店管理者等網絡服務提供者這三類中，但是否承擔侵權責任、怎樣承擔侵權責任還應具體分析。

(一)視頻分享網站運營商

視頻分享網站是指專門提供信息存儲空間和發布平臺服務，供服務對象通過信息網絡上傳(帶有分享的目的)、在線觀看、下載網絡視頻而實現信息共享的網站。[5](P20)網絡自由、開放、信息量大等特點，引發了很多著作權糾紛，由于違法提供影視作品的用戶分散、不明確、償還能力有限等，相關著作權人一般選擇并未直接侵權的視頻分享網站服務提供商作為被告提起訴訟，而司法實踐中，服務提供商多數以“避風港規則”(即“通知——刪除”規則)作為抗辯事由。

避風港規則即提供信息存儲服務和信息定位服務的網絡服務提供者，在收到權利人的合格通知后，迅速移除被指稱侵權的內容或者屏蔽訪問，可以不承擔侵權責任。[6](P46)該規則是以視頻分享網站運營商不知道其網站上存有侵權作品為前提，如何判斷運營商是否“知道”，則應明確運營商有何種程度的審查注意義務。在網站信息量存儲巨大、上傳更新頻率高的特點之下，運營商工作人員不可能對每一部作品內容、權利歸屬進行審查，同時著作權設立不僅為保護著作權人的著作權，更是為了促進作品流通、鼓勵創作，運營商作為作品分享的平臺，若要求其同作品提供者一樣的作品著作權注意義務，則可能會打消創建視頻分享網站的積極性，不利于作品流通。因此，運營商只需負有一般的、合理的注意義務即可。

此外，避風港規則要求對于接到刪除通知而及時采取必要措施的網絡服務提供者，可以免除賠償責任；同時《信息網絡傳播權保護條例》也規定了網絡用戶的“反通知”權利，即網絡用戶能提供書面說明和不構成侵權的初步證明材料，則可要求網絡服務提供商恢復被刪除作品。似乎避風港規則和“反通知”規定平衡了被侵權人和網絡用戶的權利，但網絡世界信息真假難分，作為中介者的視頻分享網站或者要刪除相關作品，承擔違約責任，或者要承擔共同侵權責任。為保障視頻分享網站服務提供商的合法權益，可以設立“提示擔保規則”，[7](P43)即賦予視頻分享網站在難以認定通知事項是否真實的情況下，享有要求通知發出者提供相應擔保的權利。

(二)網吧經營者

根據檢索案例，該類主體遭影視作品權利人起訴侵犯其影視作品的信息網絡傳播權的實例最多，這類糾紛可分為以下三種情況：

第一，涉訴影視作品存在于專門的視頻網站，如土豆網、優酷網，消費者進入視頻網站觀看影視作品。此種情況，網吧只是為消費者提供了使用網絡的平臺、場所，網吧并無權也無法查看專門視頻網站的內容是否侵權，此時，網吧不會侵犯權利人的信息網絡傳播權。

第二，網吧自行搜集影視作品后，未經授權將其存放于其局域網存儲器中，供不特定的消費者點播，這種情況是典型的網吧經營者侵犯影視作品信息網絡傳播權的行為。

第三，網吧與影視作品提供商簽訂影視播放協議，提供商向網吧自行配備的服務器提供影視作品，同時取得對服務器的訪問權限，管理并定期更新網吧服務器上的內容。[8]這種情形，侵權影視作品由合同相對人提供，網吧應負有一定程度的、合理的審查義務，如雖在合同中做出影片提供者提供不存在權利瑕疵的作品，否則即使構成侵權也與網吧無關等類似約定，網吧經營者也應要求合同相對人提供其享有相關著作權的證明(如著作權許可使用合同)進行審查，否則應認定未盡到合理審查義務，也不應以其同第三人的合同約定來對抗其應承擔的相應的侵權責任。

(三)提供視頻點播服務的酒店管理者

酒店視頻點播服務是基于VOD技術發展起來的服務項目。VOD(Video On Demand)即視頻點播技術的簡稱，也稱為交互式電視點播系統，[9](P45)是一種可以按用戶需要點播節目的交互式視頻系統，可以向特定用戶在特定時間播放其指定的視聽節目。用戶可以按需點播觀看自己選定的影視作品，符合信息網絡傳播行為的特征。實踐中，越來越多的酒店與視頻點播服務系統提供商訂立合同約定，酒店提供場所，系統提供商提供節目內容，酒店在收取點播者的費用后，雙方按一定比例分成。酒店自身需要購買被點播的影視作品著作權，其不能以同系統提供商之間的合同對抗影視作品權利人的信息網絡傳播權。

四、結語

在文學作品影視化的趨勢下，將會有更多的小說改編成影視作品，為減少影視作品改編、發行中的糾紛，應當吸取其他作家在此方面已有的經驗教訓，如影視作品著作權人的著作權應無瑕疵，應當主動取得著作權人對相關作品的改編授權，并在授權期限內積極行使權利；在信息網絡不斷發展、三網合一的背景下，改編后的影視作品著作權人應積極采取措施防止其著作權尤其是信息網絡傳播權受到侵害，發現侵權應第一時間保存證據并通知侵權人停止侵權，避免損失擴大。

注釋：

①“商品化權的實現常常表現為將享有著作權作品中的角色、片斷或名稱以及享有的著作權形象進行商業性使用，同著作權關系密切，難舍難分，故商品化權很容易同著作權混同”，“商品化權保護在于保護著作權中產生的形象的增值財產利益，從而激勵優秀的作品產生，另外還有維護知識產權倫理，保護和加快商品流轉，刺激消費的目的”。參見：馮曉青，《當代中國民商法若干問題研究》，中國人民公安大學出版社，2006年，第201頁。

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責任編輯：魏樂嬌

[文章編號]1004—5856(2016)08—0039—05

[收稿日期]2015-11-07

[基金項目]2012年度國家社科基金項目，項目編號：12BFX103；海南大學法學院研究生創新中心2014年度自助項目，項目編號：14FXKY16。

[作者簡介]楊光夏(1991-)，女，山東濟寧人，助教，碩士，主要從事民商法、知識產權法研究； 劉遠山(1963-)，男，湖北天門市人，教授，博士后，主要從事知識產權、民商法研究； 趙文萍(1989-)，女，濟南人，助教，主要從事民商法、知識產權法研究。

[中圖分類號]D923.41

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.08.010

The Copyright of Novel-adapted Films and TV Series

YANG Guang-xia1，LIU Yuan-shan1，ZHAO Wen-ping2

(1. Hainan University，Haikou 570228，China；2. Fuzhou University，Fuzhou 350108，China)

Abstract：In the trend of literary works being adapted into film and TV works，more and more novels appear on the screen. There is more literary analysis but less legal analysis. With empirical and documentary analysis，the cases of copyright dispute are analyzed. Two problems are discussed：the work is not authorized by the original writer；the work is broadcasted on the internet without authorization. To discuss the two problems may work as a reference for legal dispute.

Key words：novels;film and TV series;original works;adapted;the right of network spread