民刑交叉案件中民間借貸合同效力認定問題研究
——以《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》為視角

程 誠（滁州職業技術學院，安徽滁州 239000）

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民刑交叉案件中民間借貸合同效力認定問題研究
——以《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》為視角

程 誠
（滁州職業技術學院，安徽滁州 239000）

摘 要：民刑交叉案件中民間借貸合同效力認定問題相當復雜。民法刑法價值功能不同，對同一法律事實引起的不同法律后果應依據不同法律進行評價。區分不同類型的民間借貸合同，其中涉及市場準入類犯罪的民間借貸合同原則有效；違法轉貸行為所涉民間借貸合同原則無效。最高人民法院新頒布的《民間借貸司法解釋》確立了涉罪合同并非當然無效的原則。

關鍵詞：非法轉貸；民間借貸合同；民刑交叉；市場準入

引言

民間借貸作為融資手段由來已久，民間資本異常活躍，是實際解決中小企業融資難題的主力軍。然而，國家法律未明確承認企業民間借貸的合法性，甚至有關部門出臺部門規章明令禁止企業間違規辦理借貸融資業務，一時間金融成為壟斷行業，令活躍的民間資本不敢越雷池。隨著金融改革春風漸暖，民間資本合法化、陽光化呼聲高漲，最高人民法院也出臺相關司法解釋規范民間借貸行為，但是民間借貸糾紛中民刑交叉問題異常復雜，既涉及借貸合同效力又牽涉民刑程序問題。［1-2］本文擬結合最高人民法院新頒布的民間借貸司法解釋，對民刑交叉案件的民間借貸合同效力認定問題展開探討。

一、企業借貸合同效力依據

民間借貸合同是指自然人、無金融經營權的法人之間或法人與非法人之間，一方借給另一方貨幣，借入方在約定期間內歸還相同數量貨幣，并支付一定利息的民事法律行為。合同無效的法律依據是《中華人民共和國合同法》第五十二條第四、五項規定的“損害社會公共利益”和“違反法律、行政法規的強制性規定”。該條中法律是指國務院及中國人民銀行的規定。《貸款通則》（中國人民銀行令1996年2號）第61條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4、5條規定，非金融機構不得從事金融業務活動。

然而，中國人民銀行頒布的《貸款通則》屬于部門規章，不是《合同法》第五十二條第五項的法律、行政法規的強制性規定的范疇，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”因此，不得依部門規章而確認企業借貸合同無效。

2015年9月1日正式實施的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下稱《民間借貸司法解釋》）第十一條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”最高人民法院以司法解釋形式正式確認了企業借貸合同的效力審判依據。企業借貸合同與其它合同一樣，除合同法規定的無效情況之外原則上有效。《民間借貸司法解釋》第十四條規定，具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效。①具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借貸人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。然而，司法解釋是否屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”中的法律，有待商榷，理論上存在兩種觀點：一種認為，司法解釋不屬于“法律”，理由是《合同法司法解釋（一）》明確規定“法律”為全國人大及其常委會制定的法律，不包括最高人民法院的司法解釋；而另一種觀點認為，司法解釋屬于“法律”，理由是司法解釋是對如何正確適用法律作出的有權解釋，理應屬于廣義的法律。筆者贊同第二種觀點，司法解釋是認定合同效力的“法律”，且《合同法司法解釋（一）》并未將司法解釋排除在“法律”之外。因此，《民間借貸司法解釋》第十四條也屬于認定借貸合同無效的依據。

二、犯罪行為與合同效力的關系

民刑交叉是一個連名字都充滿爭議的難題，其理論問題一直懸而未決、眾說紛紜，而實踐操作又紛繁復雜、莫衷一是。民刑交叉是指民事案件與刑事案件在法律事實、法律主體方面存在完全重合或者部分重合，從而導致案件的刑事、民事部分之間在程序處理、責任承擔等方面相互交叉和滲透。［3］因法律事實的交叉或重合，不同法律規范對該法律事實苛以不同法律責任。民法與刑法價值功能不同，刑法是保護國家利益，維護社會秩序，打擊具有嚴重社會危害性的犯罪行為的法律規范，是國家打擊犯罪，具有公法性。民法規范平等主體之間的合意行為，以意思自治為基礎，通過意思表示一致達成協議，具有私法性。刑法以禁止性規范為主，而民法則以授權性規范為主。

違法行為與民事合同存在牽連、交叉關系，因而在違法行為構成犯罪的情況下，怎樣來認定民事合同效力，一直是理論與實踐難題。我國長期盛行涉罪合同當然無效觀點，而民刑價值理念的分野必然對同一行為的評價標準也應差異化，并非刑法價值一味優于民法價值、公法價值優于私法價值。西方學者認為，一個國家民主發展程度從其對私法與公法的態度可見一斑。民主發達的國家，基本堅持私法優先，更加注重保護個人具體權益。雖然學者論斷有一定的局限性，但我們不得否認民法與刑法的評價標準截然不同。因此，對同一法律事實引起的不同法律后果需依據不同法律、不同標準區別對待。

《民間借貸司法解釋》第十三條規定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。”這是我國司法層面首次以司法解釋的形式就民刑交叉糾紛中民事合同效力的認定作出規定，破除了涉罪合同一律無效的固定思維，意義非凡。

三、涉罪合同無效的具體類型

民間借貸合同涉及的罪名，主要體現在集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、高利轉貸罪、貸款詐騙罪等等。本文采用類型化研究方法，擬對民刑交叉所涉民間借貸合同進行分類化研究。因學界就詐騙犯罪以及“合法形式掩蓋非法目的”兩類涉罪合同效力研究較為充分，筆者在此不贅述。

（一）市場準入類犯罪與民間借貸合同效力

意思自治是民法的基本原則，在民事領域，法不禁止即自由。然而，自由并非無條件無限制的，為了維護市場穩定與秩序，政府對某些關系國計民生的重點行業與經營活動實行準入制度。政府對金融、電信等行業實行許可制度，未獲得許可不得從事相應市場活動。未獲得經營許可資格而經營首先違反行政法，若侵犯的是刑法所保護的法益（如社會主義市場經濟秩序，市場經濟發展等）則須評價其行為的刑事違法性，通常可能涉及的罪名有擅自設立金融機構罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪等。

如果民間借貸一方構成非法吸收公眾存款罪，那么犯罪嫌疑人與相對方的借貸合同效力如何認定？非法吸收公眾存款罪的成立是否必然導致民事借貸合同無效，或繼續履行該合同將會損害刑法所保護的法益？司法實踐中眾說紛紜。

吸收存款是銀行等金融機構的主要業務之一，非經政府行政許可不得吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，未經許可而吸收存款以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。然而涉罪的民間借貸合同并不因此而無效，《民間借貸司法解釋》對此亦有規定。既然合同并非當然無效，那么依民間借貸合同是否屬于《合同法》第52條規定的無效情形呢？理論界一般認為，因未經許可，即未獲得相關資質而從事的經營活動在構成犯罪的情形下，該民事合同也因違法《合同法》第52條規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效。也就是說，刑法或行政法有關市場準入規定在民法上屬于效力性規定而非管理性規定。筆者認為，上述觀點存在認識錯誤。理由如下：

首先，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第14條規定，該強制性規定是效力性強制性規定。最高人民法院發布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（下稱《指導意見》）有關正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力的規定，將強制性規定區分為針對“合同行為本身”與“市場準入”資格、合同的履行行為而非某種類型的合同行為兩類。合同行為本身是指只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。對后者行為，應綜合考慮法律法規意旨、權衡權益，謹慎認定合同效力。非法吸收公眾存款與非法經營的犯罪行為固然應當受到刑法的非難，但是從民法角度考察，該類型犯罪行為與民事合同行為并非完全一致，兩者行為構成不同，法律責任不同，因而不能等量齊觀。該類犯罪行為所涉的民事合同行為并非絕對地損害國家利益或社會公共利益。因此，依據最高人民法院司法解釋與指導意見，該準入類犯罪所涉民間借貸合同應有效。司法實踐中最高人民法院公報公布的案例亦采取類似觀點。

其次，合同是雙方意思表示一致達成對當事人均有約束力的協議，即民間借貸合同是雙方法律行為。而刑法評價的只是一方犯罪嫌疑人的犯罪行為，而犯罪行為所涉及的民事合同因不是刑法的規制對象，當然不受刑法調整。除犯罪嫌疑人以外的民間借貸合同當事方并無過錯，更談不上犯罪故意，是法律所保護而非責難的對象。民間借貸合同應受合同法調整而非刑法，合同效力的認定應根據合同法第52條與《民間借貸司法解釋》第14條。因此，無論從法律依據還是犯罪構成來看，民間借貸合同均有效。

（二）違法轉貸與民間借貸合同效力

為維持金融秩序，吸收存款是銀行金融機構的壟斷業務，未獲得相關許可任何機構、個人不得從事上述業務。金融機構的經營業務主要是低息吸收存款、高息發放貸款以牟利為目的的轉貸活動。轉貸是金融機構吸收存款后再貸給企業，金融機構是轉貸的唯一主體，非金融機構實行轉貸行為可能觸犯《中華人民共和國刑法》第一百七十五條規定的高利轉貸罪。非金融機構只要實行轉貸行為，必然破壞國家金融管理部門和金融機構對信貸資金的管理秩序。該罪的行為人客觀上違反規定取得金融機構信貸資金，并將該信貸資金高利轉貸給他人，從而獲取非法利益。“套取金融機構信貸資金高利轉貸他人”是指行為人以虛構事實等手段，從金融機構取得信貸資金而后又轉貸給第三人。轉貸的資金只能是金融機構的信貸資金，如果行為人將自己的資金借貸給他人，則不屬于轉貸，不構成犯罪。

第一，高利轉貸罪所涉民間借貸合同無效。刑法第175條規定不是市場準入資格類的強制性規定，而是針對合同本身行為的強制性規定。轉貸的主體只能是金融機構，這是金融管理秩序的禁止性規定。《民間借貸司法解釋》正是基于此而將該類行為所涉民事合同歸為無效。由于合同是雙方行為，同時為保護借款人的利益，只有在借款人事先知道或應當知道的情況下，該民間借貸合同才無效。如果借款人事先不知道或依據當時情形不可能知道的，民間借貸合同仍然有效，這也是為維護交易秩序，保障善意借款人的利益，體現了民法精神。

第二，《民間借貸司法解釋》第14條第2款規定，在借款人事先知道或應當知道情況下，貸款人以從其他企業借貸或從本單位職工集資所取得的資金轉貸牟利的，該民間借貸合同自始無效。企業資金分為借入資金與自有資金，企業資金只能用于生產經營以及其他特定非經營用途，不得用于非法活動。企業從其他企業借入或向本單位職工集資的借入資金不得用于轉貸牟利，否則借貸合同無效。

《民間借貸司法解釋》第13條規定，貸款人或出借人的借貸行為構成犯罪的，民間借貸合同并非必然無效。因此，只有符合下述特定情形的民間借貸合同才無效：貸款人的轉貸行為構成犯罪，借款人事先知道或應當知道的，且借入的轉貸資金來自金融機構、其他企業或本單位職工。

綜上所述，企業以自有資金進行的民事借貸行為原則有效，借款人或出借人的借貸行為構成犯罪，民間借貸合同并不當然無效。認定民間借貸合同的效力應以合同法有關規定進行，司法解釋對合同無效作出具體規定既有利于市場經營秩序的安全與穩定、繁榮金融市場，又可以引導與激活民間資本，解決中小企業融資難題。

參考文獻：

［1］李有星.公司間借貸關系立法結構性調整：禁止、許可抑或其他［J］.法治研究，2011（2）：12-21.

［2］姚輝.關于民間借貸若干法律問題的思考［J］.政治與法律，2013（12）：2-9.

［3］王林清，劉高.民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構建——以最高人民法院相關司法解釋為視角［J］.法學家，2015（2）：75-91.

責任編輯 溫優華

Validity of Contract of Private Loans in the Intersecting Criminal and Civil Cases——Analysis Based on the Judicial Interpretation on the Application of Law in the Trial of the Case of Private Lending Issued by the Supreme People’s Court

CHENG Cheng
（Chuzhou Vocational and Technical College，Chuzhou，Anhui，239000）

Abstract：It is a difficult issue in affirming the validity of contract of private loans，to proceed with the Intersecting Criminal and Civil Cases.Since the differences of value and function between civil law and crimi?nal law，we should judge the legal consequences by the different laws.The contract relating to crime of market?ing access is valid in principle；however，the enlending unlawfully is invalid in principle.The Judicial Interpre?tation on the application of law in the trial of the case of private lending issued by the Supreme People’s Court establishes the principle，which means the contract relating to crime isn’t necessarily invalid.

Key words：enlending unlawfully；contract of non-governmental credit loans；intersecting criminal and civil；marketing access

中圖分類號：D 923.3

文獻標識碼：A

文章編號：1007-6883（2016）02-0078-04

收稿日期：2015-11-09

作者簡介：程誠（1982-），女，安徽全椒人，滁州職業技術學院講師，法學碩士。