中國在應對反補貼外部基準適用上的困境與出路
——以美國對華反補貼調查為視角

張書林

（湖北汽車工業學院法學系，湖北十堰 442002）

中國在應對反補貼外部基準適用上的困境與出路
——以美國對華反補貼調查為視角

張書林

（湖北汽車工業學院法學系，湖北十堰 442002）

適用外部基準計算來自中國產品的補貼利益，已成為美國對華反補貼調查的普遍做法。然而，《補貼與反補貼措施協議》第14條關于補貼利益計算方法的規定比較模糊，專家組和上訴機構對該條含義的解釋又過于寬松，導致反補貼調查機構在適用外部基準上有較大的自由裁量權。由于現行規則的弊端，中國很難對美國濫用外部基準的行為成功抗辯。為擺脫在外部基準適用上的困境，中國應該同利益關聯方協調立場，通過多邊談判尋求規則之改變。而針對具體個案，中國應繼續在外部基準適用的前提和實際基準可比性的證明標準上進行挑戰。鑒于中國近期在上述兩方面都難以取得較大進展，擴大外部基準對美國的適用是中國目前比較務實的做法。

反補貼調查；外部基準；適用前提；可比性；證明標準

在反補貼調查中，補貼接受者從政府的資助中獲得“利益”是衡量補貼是否存在以及補貼幅度的標準。[1]利益的確定需要一個比較基準，按照WTO爭端解決機構（以下稱DSB）對利益的解釋，如果出口國政府以比在市場中可獲得的更為優惠的條件提供財政資助，就屬于對接受者授予利益。可見，市場條件是確定是否存在補貼利益及大小的依據。但市場有國內市場和國外市場之分，如果反補貼調查機構以補貼提供國國內的市場條件下本應支付的對價與接受者為獲得補貼而實際支付的對價相比較計算補貼利益，此為補貼利益計算的內部基準；反之，如果采用出口國之外的某種市場條件進行比較，則屬于補貼利益計算的外部基準。在美國對華進行的反補貼調查中，美國商務部（以下稱DOC）普遍采用外部基準計算和征收中國產品的的反補貼稅。[2]外部基準的不當適用人為抬高了反補貼稅率，使中國輸美產品遭受了不公正的貿易救濟措施。雖然中國政府和涉案企業在反補貼調查應訴和相關WTO訴訟中都進行了積極抗辯，但都沒有獲得成功。那么，美國外部基準的適用是否符合WTO規則？中國怎樣才能突破在外部基準適用上的困境？本文將結合《補貼與反補貼措施協議》（以下稱SCM協議）第14條、《中國入世議定書》第15條（b）款、美國國內法以及WTO相關的司法實踐，對上述問題展開分析。

一、美國適用外部基準計算補貼利益的法律依據

在反補貼調查中適用外部基準計算補貼利益，必須具有WTO法律依據，否則將會受到被調查成員在DSB的指控；調查當局還必須具有國內法上的依據，否則也可能受到被調查企業和調查國國內利益關聯方在當局國內法院的指控。因此，對美國適用外部基準法律依據的探討，就必須結合SCM協議第14條、《中國入世議定書》第15條（b）款以及美國相關的國內法展開。

（一）SCM協議第14條

通常情況下，對于政府提供貨物、服務、貸款等補貼利益，可以將政府價格與提供國現行私營市場價格進行比較來確定。但如果不存在私營市場價格，或者因政府管制價格或主導市場而導致出口國現行市場扭曲，可否拒絕使用出口國的市場價格，轉而尋求某種“替代市場”（即外部基準）進行比較以計算補貼利益？SCM協議第14條對此沒有給出明確答案，需要結合DSB專家組和上訴機構對該條的法律解釋進行分析。

SCM協議第14條首先規定“以補貼接受者所獲得的利益計算補貼數額”，并要求成員方在遵守該條提出的指導規則前提下，自行制定具體的計算方法。[3]然后，該條用四款分別規定政府提供股本、貸款、貸款擔保以及政府提供貨物、服務補貼利益計算的指導規則。其中，（a）款在是否可以適用外部基準的態度上十分明確，對于政府提供的股本，補貼利益的比較基準是出口國私人投資者通常的投資做法，即應采用國內基準。但其他三款是否允許適用外部基準，從其字面意思上難以判斷，只能通過DSB專家組和上訴機構的解釋予以明確。

第14條（b）款規定政府貸款補貼利益的比較基準為“貸款接受者可能實際從市場上獲得的可比商業貸款”。從條款的字面意思看，其確立了“市場”和“可比性”的標準，但對何方市場語焉不詳。這是否就意味著，如果貸款國國內市場可獲的商業貸款不具有可比性，則可以適用貸款國以外市場上具有可比性的商業貸款？對此問題，上訴機構在中國訴美國雙反措施案（以下稱DS379案）中指出，第14條（b）款使用了“could”這一虛擬時態的措辭，表明該條款下的貸款基準不必是實際存在的，或實際能在市場中獲得的，這主要是從借款者風險方面的一個判斷，即該基準貸款是否是被調查的借款人能夠在市場上獲得的貸款。第14條（b）款并沒有排除采用受調查公司所在市場并未實際獲得的商業貸款作為基準利率的可能性，比如其他市場的貸款或結構貸款。上訴機構進而指出，對第14條（b）款過分的形式主義解釋將破壞條款的目的，并導致無法計算補貼利益。如果特定市場和特定貨幣的貸款因政府干預而扭曲，則可以采用公司在市場上可實際獲得的可比商業貸款之外的基準。

第14條（c）款規定的是政府貸款擔保補貼利益的計算方法，提出的比較基準是“無政府擔保的可比商業貸款”，雖然DS379案專家組和上訴機構的解釋沒有涉及該條款，但由于其與第14條（b）款內容基本一致，上訴機構對（b）款的解釋可以類推適用。

根據第14條（d）款的規定，政府提供貨物或服務或購買貨物補貼利益的判斷標準是“報酬是否適當”，而報酬是否適當應聯系（或參考）（in relation to）提供國或購買國現行的市場條件。在美國第四軟木案（以下稱DS257案）中，美國和加拿大就條文中的“in relation to”的理解產生爭議，加拿大把其理解為“與…相比較”（in comparison with），從而認為美國反補貼調查機關應該適用加拿大國內市場價格認定和計算補貼利益；美國則把其理解為“考慮到”（taking account of），從而認為美國可以拒絕適用加拿大國內市場價格。本案專家組支持了加拿大的主張，但上訴機構推翻了專家組的意見。上訴機構認為，“in relation to”一詞具有與“相關”或“關于”（as regards,with respect to）相似的含義，因此，SCM協議并不排除適用補貼提供國市場私營價格之外的某種價格作為基準的可能性。將第14條（d）款解釋為在任何情況下排他性地適用補貼提供國私營價格作為比較基準，會破壞第14條乃至整個SCM協議的宗旨和目的。而且，第14條序言中提到調查機構可采用“任何方法”（any method），這表明調查機構可以采用第14條以外的方法。另外，第14條序言中的“準則”（guidelines）一詞也表明，不應當把（a）項至（d）項的規則解釋為適合任何情況的嚴格規則。[4]因此，可以適用外部基準計算政府提供貨物或服務或購買貨物的補貼利益。

（二）《中國入世議定書》第15條（b）款

《中國入世議定書》是WTO規則體系不可分割的組成部分，中國依據議定書承擔的所謂“超WTO義務”則是其它成員的“超WTO權利”，在對華反補貼調查適用外部基準問題上，WTO成員可以在《中國入世議定書》中找到法律依據。議定書第15條（b）款規定：在根據SCM協議第二、三及五部分規定進行的程序中，在處理第14條（a）款、（b）款、（c）款和（d）款所述補貼時，應適用SCM協議的有關規定；但是，考慮到中國國內的現有情況和條件并非總能作為適當基準的可能性，如果對中國適用SCM協議遇到特殊困難，WTO進口成員方可以使用其它方法衡量和計算中國的補貼利益。該WTO進口成員在考慮使用中國以外的情況和條件之前，只要可行，應對此類現有情況和條件進行調整。與SCM協議第14條在外部基準適用上的模糊性不同，議定書第15條（b）款明示允許適用中國現行市場條件之外的基準，不過需要滿足“特殊困難”的前提條件，并要求在適用外部基準之前進行調整。但何謂“特殊困難”？調查機構應如何進行調整？該條款并沒有進一步規定。在DS379案中，由于中美雙方都沒有就議定書第15條（b）款提出權利主張，專家組也沒有就此問題展開分析，有待在今后的反補貼實踐中進一步澄清。

（三）美國國內法的相關規定

美國調整反補貼的法律是經《烏拉圭回合協定法》修訂的《1930年關稅法》，以及《聯邦法規》中與其相關的實施細則。《1930年關稅法》中涉及補貼利益計算基準的是第771節（5）（E），即《美國法典》第19編第1677節（5）（E）；《聯邦法規》中的相關條款是第19編第351.505、351.506、351.507、351.511節。

《1930年關稅法》第771節（5）（E）無論在形式還是內容上與SCM協議第14條非常一致，除沒有該條的序言文字之外，幾乎是該條的翻版。對政府股本形式的補貼，確立了“股本提供國私人投資者通常的投資做法”的比較基準；對政府貸款補貼，確立了“可實際從市場上獲得的可比商業貸款”的比較基準；對政府貸款擔保補貼，確立了“無政府擔保的可比商業貸款”的比較基準；對政府提供貨物、服務或購買貨物，報酬是否適當應與“提供國或購買國的現行市場價格進行比較”。可見，《1930年關稅法》第771節（5）（E）并沒有明確授權DOC適用外部基準計算補貼利益。

《聯邦法規》第19編第351.505、351.506、351.507、351.511節分別是《1930年關稅法》第771節（5）（E）規定的四種情形配套的實施細則。在這四節內容中只有351.511節涉及到外部基準的適用問題。該節為“適當報酬”規定了三個位階的比較基準，依次是：被調查國實際交易的市場價格、被調查國購買者可以實際獲得的國際市場價格和評估政府的價格是否和市場一致。即《聯邦法規》僅對提供貨物、服務或購買貨物明確規定可以適用外部基準，而對提供股本、貸款和貸款擔保，并沒有明確授權適用外部基準計算補貼利益。

二、美國對華反補貼適用外部基準的實踐及存在的問題

（一）美國對華反補貼適用外部基準的實踐

在絕大多數的美國對華反補貼調查中，DOC都拒絕適用中國國內價格基準，轉而采用國際市場價格、虛擬的市場價格或第三國市場價格計算中國出口產品的補貼利益，在實踐中形成了對政府提供貨物、政府貸款和政府提供土地補貼利益的評估和計算方法。

1．政府提供貨物補貼利益的比較基準

對于涉案企業從國有企業獲得的鋼材、橡膠等原材料和中間投入物的補貼利益，除新充氣工程機械輪胎案外，①美國商務部在該案中采用了受調查企業天然橡膠和合成橡膠月度進口價格和企業從國內私營主體購買橡膠的加權平均價格作為比較基準。DOC都采用“順位三階法”識別和計算國有企業提供原材料和中間投入物的補貼利益。以美國首次對中國政府提供貨物適用外部基準的環狀焊接碳素鋼管案為例，由于向涉案企業提供熱軋鋼的寶鋼集團屬于國有企業，調查當局以多數股權原則認定此類國有企業等同于政府當局。在滿足了主體要件后，調查當局通過對中國熱軋鋼行業的企業所有制結構的估算，推定國有企業的熱軋鋼市場份額為96.1%，并認為熱軋鋼市場由政府控制，即使存在私營交易，其價格也不可能獨立于政府價格，因此拒絕適用中國國內市場價格。在選擇替代基準時，對于存在進口行為的企業，采用實際進口價作為比較基準；對其他企業，采用英國金屬導報（Metal Bulletin）公布的全球鋼鐵基準定價系統（Steel Benchmarker）熱軋鋼世界出口平均價格作為基準。①USDOC：Issues and decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Circular Welded Carbon Quality Steel Pipe from the People's Republic of China．參見http：//ia.ita.doc. gov.此案確立了政府提供貨物補貼利益計算的一般模式，在此后的復合編織袋案、薄壁矩形鋼管案等案件中，DOC都采用進口價格、國際市場價格或出口國組平均價格識別和計算國有企業向涉案企業提供原材料和中間投入物的補貼利益。②USDOC：Issues and decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Laminated Woven Sacks from the People's Republic of China．參見http：//ia.ita.doc.gov.

2．政府貸款補貼利益的比較基準

DOC在銅版紙案中確立了以虛擬市場利率計算中國國有商業銀行貸款補貼利益的先例，并在后續案件中如法炮制。首先，DOC把中國的商業銀行認定為政府機構，且所涉貸款屬政府政策性貸款計劃項目，因而不屬于商業貸款，需要確定適當基準計算其補貼利益。然后，在確定比較基準時，DOC基于下述理由拒絕適用國內市場利率。其一，因為中國政府對銀行業的持續、重大的干預，銀行體系不存在實際運行的市場，本國銀行貸款利率不能作為基準利率。其二，鑒于外資銀行的資產規模和市場份額均無法與國有商業銀行相比，中國政府對銀行業的限制和影響同樣也滲透到其境內的外國銀行，外國銀行的貸款利率也不能作為基準利率。最后，在選擇替代基準時，DOC采用了虛擬的市場利率作為比較基準。即選擇了與中國人均收入相當的33個國家，根據其實際利率數據，通過制度質量指數回歸方程模擬出中國2003年、2004年和2005年的利率替代基準。③USDOC：Issues and decesion Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China．參見http：//ia.ita.doc.gov.

3．政府提供土地使用權補貼利益的比較基準

根據美國1998年制定的反補貼法實施細則，政府提供土地租賃等同于政府提供商品或服務。DOC在復合編織袋和新充氣機械工程輪胎案中對中國土地使用權補貼利益計算的外部基準進行了系統闡述，其分析過程仍然是按照“順位三階法”展開。首先，DOC認為中國政府是土地的最終所有者，其控制著土地的供應和價格，因此造成市場扭曲，中國的私營市場價格（即土地二級市場）不能作為比較基準。其次，由于土地的不動產屬性，不存在土地的國際市場價格。然后，DOC重點分析政府的土地定價是否符合市場規律。基于政府對土地交易市場的高度參與、國有企業擁有大量免費土地和土地交易市場化法律法規執行缺乏力度等原因，DOC認定中國政府的土地定價不是基于市場原則。在尋找適當的替代基準的過程中，DOC重點考慮了經濟發展水平、人口密度、地價可比性和廠商選擇亞洲地區投資設廠的優先順序等因素，最終決定以泰國曼谷地區工業開發區地價作為計算中國政府土地補貼利益的基準。④USDOC：Issues and Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of New Pneumatic Off-the Road Tires from the People's Republic of China．參見http：//ia.ita.doc.gov.

（二）美國對華反補貼適用外部基準實踐存在的問題

美國對華反補貼適用外部基準雖有一定的法律依據，但其在國內市場扭曲的證明方式、實際選擇基準的可比性等方面存在諸多問題。

1．“市場扭曲”結論缺乏充分證據證明。就適用外部基準的前提條件，上訴機構通過DS257案確立了“市場扭曲”的標準。上訴機構認為：如果已經證明政府在市場中作為相同或類似貨物提供者的主導地位導致私營價格受到扭曲，進口國調查機構可以適用提供國私營價格之外的基準。在多個對華反補貼調查中，DOC直接依據國有企業的市場主導地位認定市場扭曲，這種做法不僅有悖正常的經濟學邏輯，而且違反了上訴機構解釋的認定市場扭曲的一般方法。暫且不論將國有企業直接等同于政府機構的做法合法與否，即便假定這一結論成立，政府主導市場也未必一定會造成市場扭曲，因為如果政府按照市場價值定價，就不會扭曲市場。只有政府主導市場并且不按市場價值定價的情況下，才可能導致市場扭曲，而這正是需要調查當局舉證證明的。DOC把政府的市場地位視為近乎唯一需要的證據，這恰恰是上訴機構所否定的。上訴機構在DS379案中明確指出：即使政府的市場份額接近于唯一供應商與作為重要供應商情形下，其他證據對認定市場扭曲的重要程度會有所不同，調查機構也不能僅憑政府是市場主要供應商這一事實，而拒絕考慮其他有關事實。

2．實際替代基準欠缺可比性。對替代市場的選擇，上訴機構在DS379案中確立了“接近于不存在扭曲時的現行市場條件”的標準，美國《1930年關稅法》第773（c）（4）規定了“經濟發展水平具有可比性”和“可比產品重要生產國”兩個重要考量因素。[5]但美國反補貼的實踐表明，其在替代國的選擇上往往僅考慮人均國民收入這一重要因素。比如，對政府貸款的補貼利益選擇的是與中國人均國民收入相當的33個國家貸款的加權平均利率，對政府提供土地使用權的補貼利益選擇了與中國人均國民收入相當的泰國作為替代國。美國過分倚重人均國民收入的外部基準選擇實踐存在如下問題：第一，人均收入相當并不等于市場價格水平相當，二者有一定的關聯，但不可等同。第二，忽視了產品的可比性。比如在美國對華晶體硅光伏電池及組件雙反案中，DOC選擇了泰國作為替代國，泰國雖然與中國在人均國民收入上相當，但泰國不是光伏產品的重要生產國，其光伏產業與中國可比性不強，因此價格水平也不具有可比性。第三，抹殺了國家的比較優勢和某些特殊貨物（如土地）的獨特性。上訴機構在DS257案報告中指出，“任何比較優勢將體現在提供國現行市場條件中，并應在調整時加以考慮，反補貼措施不應抵消國家間的比較優勢。”而美國在適用替代基準時，除考慮運輸成本這一因素對價格進行調整外，對其他因素都視而不見。

綜上分析，美國外部基準的適用實踐不完全符合WTO和其國內法的規定，這樣的偏離旨在為其選擇有利的替代國提供便利，從而使外部基準成為其征收懲罰關稅、保護國內產業的工具。

三、中國在抗辯外部基準適用上的困境

雖然美國對華反補貼適用外部基準的做法存在諸多不合理的地方，但因規則本身的模糊性和上訴機構對其過于寬松的解釋，中國很難提出有效的抗辯。被調查企業在應訴中有關外部基準的抗辯幾乎沒有被采納過，中國政府在DS379案中關于外部基準的主張也沒有得到上訴機構的支持。①本案上訴機構雖然推翻了專家組關于美國外部基準適用“并非不合理”的裁定，但上訴機構沒有完成其合法性分析。參見DS379案上訴機構報告第537段。

（一）中國在外部基準適用的法律依據上無抗辯余地

盡管SCM協議第14條在是否允許適用外部基準上表意模糊，但上訴機構在DS257案和DS379案等案件中形成的對外部基準適用的解釋，已經為各國承認和遵守。在多哈回合關于外部基準的談判中，成員方的爭議主要圍繞在外部基準規則的完善方面，而對于適用外部基準問題本身基本上不存在爭議。[6]22而且《中國入世議定書》第15條（b）款明確允許其他成員在適用中國市場基準有特殊困難時，可以適用外部基準。在美國國內法上，雖然明確授權適用外部基準的僅限于政府提供貨物或服務的情形，但通過法律解釋的方式很容易解決對其他補貼形式的適用問題。因此，美國對中國產品適用外部基準不存在法律障礙，中國在此方面沒有抗辯余地。中國在反補貼調查的應訴和DS379案審理中沒有提出此類抗辯，正是基于這樣的一個基本認識。

（二）中國在外部基準適用前提的證明上抗辯難度很大

被調查國國內市場扭曲是適用外部基準的前提條件，關于如何證明市場扭曲，上訴機構在DS257和DS379案中似乎確立了政府主導市場導致價格扭曲的原則。但通過對兩案上訴機構報告的梳理，筆者認為上訴機構有過分倚重政府市場占有這一因素之嫌。在DS257案中，上訴機構認為，政府作為特定貨物的唯一提供者，可以直接認定市場扭曲；政府作為主導提供者，與作為唯一提供者幾乎沒有差別，因為其將通過自身的價格策略影響私營提供者，勸導私營提供者遵循政府定價；如果政府是重要提供者，這一事實本身不能證明市場扭曲。在DS379案中，雖然上訴機構強調，決定調查機構能否適用外部基準的是政府主導造成的價格扭曲，而不是政府作為市場主導提供者本身。但上訴機構同時指出，如果政府的市場主導程度很高，價格扭曲的可能性就更大，其他證據的權重將非常有限。并以DOC對中國政府在被調查產品市場份額的證明和對其它證據的考慮，認定DOC證明了中國國內私營市場價格扭曲，駁回了中國對外部基準適用前提的訴求。從上訴機構的裁決意見看，政府的市場占有雖不是唯一因素，但卻是至關重要的因素，在政府的市場份額很高的情況下，對其他證據的審查僅具有形式意義，即調查機關只要考慮了其他證據，就滿足了上訴機構關于市場扭曲的證明標準。鑒于國有經濟在中國經濟中的地位和比重，國外反補貼調查機構很容易滿足上述證明要求，中國在此問題上很難進行有效抗辯。

（三）中國在實際替代基準的可比性上也難有效抗辯

對替代基準的可比性判斷，上訴機構在DS379案中拒絕了中國提出的“符合”標準，采用了“接近于”這一寬松的標準。上訴機構指出，貸款的替代基準必須接近于“公司在市場上可實際獲得的商業貸款”，而且調查機構確定替代基準時享有一定程度的靈活性。但同時強調，為保證所選的基準接近于可比的商業貸款，應對其進行相應的調整。雖然上訴機構撤消了專家組對DOC選擇的替代基準“并非不合理”的認定，但主要原因是專家組沒有滿足《關于爭端解決規則與程序的諒解》第11條的客觀評估義務。至于美國采用的替代基準究竟是否符合WTO規則，上訴機構以專家組報告沒有提供充分的、沒有爭議的事實為由，沒有完成其合法性分析。但鑒于上訴機構確立的較為寬松的證明標準和近乎于形式審查的證據要求，[7]中國很難成功挑戰貸款利率替代基準的合法性問題。

四、中國解決外部基準適用問題的出路

中國在反補貼外部基準問題上遭遇了不公是不爭的事實，但其抗擊外部基準的斗爭卻困難重重，涉案企業在反補貼調查中的相關申訴收效甚微，政府在WTO訴訟中的相關主張也沒有得到支持。從前文分析可知，造成目前困境的主要原因是規則本身的模糊性，以及上訴機構的擴大解釋使調查機構擁有太大的自由裁量權，因此，解決問題的根本出路在于尋求規則之改變。當然，在這一宏大目標實現之前，中國仍要堅持在相關訴點上進行挑戰。不過，鑒于中國近期在上述兩方面都難以取得較大進展，擴大外部基準對美國的適用是中國目前比較務實的選擇。

（一）通過談判確立公正的規則

在多哈回合談判中，反補貼外部基準規則的修訂也是焦點問題之一。在經過提案、多輪討論和磋商的基礎上，談判工作組于2008年12月形成了綜合文本草案修改稿，但由于分歧太大而暫時擱置。根據美國、歐盟和巴西的提案以及談判工作組形成的綜合文本草案，爭端解決機構的外部基準實踐轉化為多邊規則應是不可逆轉的趨勢，而且適用的條件也非常寬松。[6]22-23雖然這一趨勢會對中國產生更大不利影響，但中國也沒有必要逆勢而為。一是因為有《中國入世議定書》（b）款這個“緊箍咒”，二是即便沒有形成多邊規則，專家組和上訴機構還是照樣裁判。因此，中國的理性選擇是，承認外部基準適用的合法性，但嚴格外部基準適用的紀律。中國應該抓住后續談判的契機，與越南、印尼等有共同利益的發展中成員協調立場，共同提出修改方案，爭取在最終形成的規則中能夠反映中國的立場。中國的提案應圍繞確立外部基準例外適用的原則、嚴格外部基準適用的前提條件和審慎選擇替代基準三個方面進行構建。

1．確立外部基準例外適用的原則。從SCM協議第14條的規定看，補貼利益的計算通常應適用國內基準，外部基準僅在例外情況下適用。從經濟學分析的角度看，政府補貼授予的利益只有在同一個市場上比較，才具有真正的可比性，而上訴機構也承認“調查機構很難復制一個國家現行的市場條件”。因此，補貼提供國國內市場是計算補貼利益的最佳基準，也應是最經常適用的基準。即便在國內市場扭曲的情形下，也應首先考慮對國內基準進行調整適用。但美國對中國反補貼實踐表明，外部基準的適用已經成為常態，國內基準適用則成為例外。為了遏制這種狀況的蔓延，應該在第14條的修訂中增加“外部基準僅在例外情況下適用”的明確表述，并增補基準選擇順序的具體規定，作為對該原則的強化。補貼利益計算基準的選擇順序為：（1）國內現行市場價格（利率）；（2）在肯定性證據證明國內現行市場扭曲時，應對國內市場價格（利率）進行調整后適用；（3）唯有在國內市場嚴重扭曲或根本不存在市場等無法對國內市場價格調整時，可以適用外部基準。

2．嚴格外部基準適用的前提條件。既然外部基準僅應在例外情況下適用，就應該嚴格規定其適用條件和證明標準。以“國內市場扭曲”作為外部基準的適用前提有其經濟學的邏輯依據，但在如何證明市場扭曲方面，實踐中存在一些偏差。中國的提案應該明確強調：政府的市場份額并不必然導致市場扭曲，即便是在接近唯一提供者的情形下亦是如此，調查當局必須以直接證據證明政府是以何種方式、在多大程度上扭曲了市場，或者證明若無政府的參與行為，受調查國的市場價格將會不同，并且，在缺乏此類證據時應推定不存在市場扭曲。通過嚴格的證明標準限制調查機構的自由裁量權，遏制外部基準被濫用的態勢。

3．審慎選擇替代基準。調查機構應審慎選擇替代基準，并承擔替代基準與受調查國國內市場“可比性”的證明責任。在替代國的選擇上，經濟發展水平相當是一個重要的因素，但非決定因素。因為，經濟發展水平相當并不等于價格水平相當，調查當局還需證明經濟發展水平與價格水平之間的關系，否則，就沒有完成可比性的證明責任。另外，在涉及政府提供貨物或服務的案例中，替代國應是貨物或服務的重要生產國或提供國，即只有在生產規模和生產能力等因素相當的情況下，產品的價格才具有可比性。最后，替代國的適用不應抵消國家間的比較優勢。這要求調查機構依據資源優勢和質量、可獲性、適銷性、運輸等其它應予考慮的因素，對選擇的替代國價格進行調整后適用。[8]

（二）具體案件中的抗辯策略

由于現行規則的弊端，中國在補貼利益外部基準上抗辯難度較大，但中國還是不能把全部希望都寄托在未來規則的改變上，而放棄目前案件中的抗辯機會。一則是因為在特定的訴點上還是有成功的希望，二則這些抗辯也是為改變規則造勢。在具體案件的抗辯上，應重點圍繞兩個方面進行：第一，中國國內市場不存在扭曲；第二，調查機構選用的替代基準不具有可比性。

1．中國國內市場不存在扭曲。中國可以通過證明國內市場不存在扭曲，存在可以比較的私營價格，或者調查機構沒能證明市場扭曲，從而否定調查機構適用外部基準的合法性。以國有企業提供原材料的補貼利益為例，中國可以從以下方面舉證：（1）中國沒有統一的政府定價，國有企業和其他企業一樣平等參與競爭，原材料的價格由市場形成，且每日價格都在上下波動，并提供一定時段價格波動的詳細證據。（2）該原材料行業的分散程度，包括國有企業的市場份額，較大幾家生產企業的市場份額，特別是私營企業的市場份額，以及進口產品的市場份額。（3）在國有企業占有較大市場份額的情況下，應進一步分析國有企業內部的股權結構，特別是私有股份占有較大比例時，強調企業有保護股東利益的義務，不可能做出有損股東利益的定價。（4）該原材料行業中的私營投資水平的逐年增加趨勢，以證明行業的市場化程度。在正面抗辯的同時，中國也可以提出美國調查當局沒有證明中國國內市場扭曲，從而否定其采用外部基準的合法性。以DS379案為例，美國商務部對市場扭曲的論證幾乎只圍繞政府主導市場展開。雖然專家組和上訴機構否決了中國的抗辯，認為美國對其他相關因素也進行了論述。但上訴機構同時指出，美國商務部對政府市場份額以外其他證據的考察有些草率。這是美國證據上一個較大的瑕疵，只是因為中國政府在熱軋鋼市場高達96.1%的市場份額，使得市場份額以外因素的重要性降低，這一瑕疵才沒有影響到上訴機構的裁決。假設在該案中，中國政府在調查一開始就提供了美國要求的相關信息，使美國不能依據“不利推定”確定政府的熱軋鋼市場份額，或者假設政府真實的市場份額再低一些，該案的結果將可能改變。因此，今后在類似案件中，美國對市場扭曲證據的缺陷應是一個突破口，因為美國慣用的模式就是只證明政府在市場中的主導地位，而這恰恰是專家組和上訴機構在多個案件中明確表示反對的。

2．調查機構選用的替代基準不具有可比性。由于上訴機構在替代基準的可比性上確認了“接近于”的標準，而且調查機構選用替代基準時享有一定的靈活性，中國在替代基準可比性方面總體上難有大的作為，有較大抗辯空間的是國有商業銀行貸款的替代基準。在以后的同類案件中，中國可以從以下三個方面對貸款的替代基準進行抗辯：（1）美國以回歸分析構造的替代基準并非“可實際從市場獲得的”“可比商業貸款”，違反了SCM協議第14（b）條的規定。（2）即便構造的利率可以用作替代基準，美國沒有合理論證其與中國市場“可實際獲得的可比商業貸款”的可比性，即回歸分析因素中的人均國民收入和機構質量與“可比貸款”的關系。（3）中國提出國民儲蓄率是影響貸款利率的重要因素，美國在確定替代基準時對此未予考慮，但其應充分論證不予考慮的原因，但美國的裁決報告中無此內容。希望中國通過以后同類案件的積極抗辯，能夠在國有商業銀行貸款的外部基準問題上有所突破。

（三）擴大外部基準對美國的適用

由于多哈談判的復雜性和困難程度，外部基準多邊規則的修改將是一個漫長的過程，其結果很難預料。而在現行規則和WTO成案下，中國在外部基準上抗辯成功的可能性比較小。在此背景下，以其人之道還治其人之身，擴大外部基準對美國的適用是目前較為可行的做法。一方面，反制措施造成的壓力在一定程度上會使美國對中國適用外部基準時有所顧忌；另一方面，如果中國的反制措施能夠觸及美國的重大經濟利益，也將會在某種程度上影響美國對多邊規則修改的態度，對公平合理的多邊規則形成產生積極影響。

中國商務部在對美國取向電工鋼和白羽肉雞產品雙反調查中適用了外部基準計算補貼利益。在取向電工鋼反補貼調查中，對“購買美國貨”項目補貼利益采用了北美碳鋼綜合價格作為計算基準；在白羽肉雞產品反補貼調查中，對白羽肉雞的上游產品玉米和豆粨的補貼利益采用了阿根廷的市場價格作為比較基準。客觀地講，中國在兩案中關于外部基準的論證存在一定的缺陷。電工鋼案適用外部基準是因為根據“可獲得事實”無法獲得美國國內鋼鐵市場價格。白羽肉雞案是因為美國國內的玉米和豆粨均是被補貼產品，所以無法找到美國國內的市場價格。兩案均沒有對國內市場扭曲進行直接分析，在適用前提的論證上存在一定缺陷。但出乎意料的是，美國在對這兩起調查的WTO訴訟中均沒有提出外部基準方面的抗辯，其原因值得思考。筆者認為，這絕不是美國方面的疏忽，而是認真權衡后的選擇。美國深知，在現有的規則框架下，外部基準抗辯是一個幾乎不可能完成的任務，故而理性地放棄。這兩個案件對中國的啟示意義是，在今后對美國進行的所有反補貼調查時，都可以采用外部基準計算產品的補貼利益。亦即，雖然中國不能左右規則，但可以很好地利用規則。

結語

美國對被調查的中國產品普遍適用外部基準已經造成了嚴重不公的貿易效果，但由于現行規則的原因，中國難以提出有效的抗辯。并且，中國在相關規則談判上沒有投入足夠的精力，以至于草案文本中涉及補貼規則的幾處修改，如管制價格和外部基準的適用等，將使中國處于更加不利的地位。[9]為擺脫在外部基準適用上的困境，中國應該在多邊規則談判中投入更多精力，聯合利益關聯方提出具體的修改提案，以嚴格的適用條件和證明責任，防止外部基準的濫用。而在尋求規則改變的同時，對于擺在眼前的每一個案件，中國仍應在每一個可能的訴點上積極進行抗辯，這既是為具體的個案爭取相對有利的結果，也是為規則的改變積蓄力量。另外，采取對等的反制措施，擴大外部基準對美國的適用，也將對問題的解決產生一定的促進作用。

[1]黃東黎．世界貿易組織補貼規則的條約解釋[M]．北京：法律出版社，2010：19.

[2]張斌．美國對華反補貼的價格比較基準問題研究[J]．國際經貿探索，2009（5）：55.

[3]甘瑛．WTO《補貼與反補貼措施協定》第14條的適用前提之辯——以對外貿易補貼利益與數額計算基礎即“市場”為核心[J]．政治與法律，2013（11）：87.

[4]朱欖葉．世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析（2003-2006） [M]．北京：法律出版社，2008：337.

[5]彭德雷，胡加祥．美國貿易救濟案例中的裁決準則與新近變化：基于美對華太陽能“雙反”案的考察[J]．時代法學，2013（4）：87.

[6]張斌．多哈回合規則談判中的補貼利益及其計算基準問題評析[J]．世界貿易組織動態研究，2009（7）.

[7]陳衛東．從中美“雙反措施案”看外部基準的適用[J]．法學，2012（2）：15.

[8]鄧德雄．國外對華反補貼研究——政策轉變、影響及對策[M]．北京：中國商務出版社，2010：101.

[9]竇希銘．論WTO框架下補貼利益認定中的外部基準[J]．政法論壇，2013（5）：191.

China’s Predicament and the Way Out in Dealing with the Application of External Benchmark in CVD Investigation——A Study Based on the U.S.CVD Investigation against China

ZHANG Shu-lin
(Law Department of Hubei University of Automotive Technology,Shiyan,Hubei,442002)

It has become USDOC’s usual practice to use external benchmarks for the calculation of sub?sidy benefits of the goods imported from China.Nevertheless,the rules for the calculation of subsidy benenfis set by Article 14 of the SCM Agreement are too vague,and the related explanations by the Panel and the Appel?late Body are too flexible,which leads to the big discretion power of the investigation authority in using the ex?ternal benchmark.Due to the defects of the current rules,China can not make effective defense against US?DOC’s abuse of the external benchmark.In order to extricate from the difficult situation,China should seek to modify the current rules with the help of the interest-related parties.At the present,China has to continue its challenges against the premise for the application of external benchmark and the standard of proof for the com?parability of the selected external benchmark.

CVD Investigation;external benchmark;application premise;comparability;standard of proof

D 96

A

1007-6883（2016）05-0046-09

責任編輯 溫優華

2016-04-13

湖北省科技支撐計劃（軟科學研究類）（項目編號：2014BDF052）；湖北省教育廳人文社會科學研究項目（項目編號：14G261）。

張書林（1968-），男，湖北十堰人，湖北汽車工業學院法學系教授。