刑事立案前的言詞證據(jù)初探

閔豐錦

(重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060)

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刑事立案前的言詞證據(jù)初探

閔豐錦

(重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060)

刑事立案之前取得的言詞證據(jù)由于取證時間的超前，往往在合法性上存在疑問，容易導(dǎo)致證據(jù)能力不足。出于人為控制立案、證據(jù)轉(zhuǎn)化缺位等主觀原因，以及外部信任缺失、內(nèi)部初查需要等客觀原因，以報案、控告、舉報筆錄、行政案件筆錄、證人證言等為主要形式，在刑事立案前存在一定的言詞證據(jù)。對此，應(yīng)以審判為中心的訴訟體制改革為方向，通過補(bǔ)正合法性、還原客觀性、重塑關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)識刑事立案前的言詞證據(jù)。

言詞證據(jù)；刑事立案；證據(jù)能力；審判中心

刑事立案是開啟刑事追訴程序的源頭，刑事立案之前取得的言詞證據(jù)由于取證時間的超前，往往在合法性上存在疑問，容易導(dǎo)致證據(jù)能力不足，甚至成為非法證據(jù)排除的提出之源。出于人為控制立案，證據(jù)轉(zhuǎn)化缺位等主觀原因，以及外部信任缺失，內(nèi)部初查需要等客觀原因，以報案、控告、舉報筆錄、行政案件筆錄、證人證言等為主要形式，在刑事立案前存在一定的言詞證據(jù)。出于傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”思想，進(jìn)入刑事訴訟后，偵查機(jī)關(guān)往往直接沿用刑事立案前的言詞證據(jù)，忽略了依法加以轉(zhuǎn)化的必要性與及時性。以審判為中心的訴訟體制改革為方向，以加強(qiáng)刑事立案的法律監(jiān)督為抓手，通過補(bǔ)正合法性、還原客觀性、重塑關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)識刑事立案前的言詞證據(jù)。

一、三種類型：言詞證據(jù)在立案之前

(一)從律師提出的排除意見說開去

在一起盜竊案的庭審過程中，辯護(hù)律師當(dāng)庭提出，由于被害人陳述系取證于本案立案之前，不符合形式合法的要件，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除、不應(yīng)作為定案依據(jù)。在休庭后，筆者的公訴科同事聯(lián)系上本案被害人，重新制作了一份被害人陳述筆錄，在一定程度上彌補(bǔ)了形式合法性的缺失。在本案依法判決有罪的同時，筆者不禁產(chǎn)生了疑問：倘若該案被害人因為人口流動等主觀原因一時無法聯(lián)系或者因為不可抗力等客觀原因永遠(yuǎn)無法聯(lián)系，對于該被害人陳述的形式合法性如何補(bǔ)正？畢竟“報案筆錄”并非法定意義上的證據(jù)類型，在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，以證據(jù)裁判規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，刑事立案前取得的言詞證據(jù)在形式合法性上存在一定的瑕疵，若以非法證據(jù)予以排除，有可能對定罪量刑產(chǎn)生一定不利影響。

孟建柱書記指出，“律師依法在訴訟每一個環(huán)節(jié)上較真、在案件每一個細(xì)節(jié)上挑毛病，有利于司法人員的認(rèn)識更符合事情的本來面目”[1]。正如上述案件中律師堅守程序正義的底線、提出被害人陳述的形式不合法缺陷，雖然只是重新詢問一份筆錄加以補(bǔ)正，但效果卻是立竿見影的——以個案推動類案、以程序推動實體，以刑事立案前的言詞證據(jù)為代表，以審判為中心、證據(jù)裁判主義為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要在程序上有明顯瑕疵的地方，必然在審查逮捕、審查起訴的審前階段進(jìn)行補(bǔ)正，夯實程序正義的堅實基礎(chǔ)。

(二)三種類型

類型一：立案前的犯罪嫌疑人供述

1.在尚未案發(fā)之際的自首行為。比如在案發(fā)地之外的異地公安機(jī)關(guān)投案筆錄、被采取行政強(qiáng)制措施期間的坦檢筆錄等，尤其是“強(qiáng)制隔離戒毒人員主動供述未被掌握的罪行，被判處輕刑后不再執(zhí)行強(qiáng)制隔離戒毒”[2]的現(xiàn)象時有發(fā)生，直接導(dǎo)致未被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的若干隱案浮出水面，此種情況下，嫌疑人在戒毒所向管教民警所作的坦檢筆錄往往早于該項犯罪的立案時間，導(dǎo)致需要在刑事立案后再次訊問加以轉(zhuǎn)化。

2.犯罪嫌疑人在被抓獲的現(xiàn)場口頭承認(rèn)其犯罪行為、但到了公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案中心就不再承認(rèn)。此種情況較為少見，但初犯偶犯等現(xiàn)場捉獲驚神未定者、涉嫌極其重大犯罪的案件嫌疑人可能出現(xiàn)，甚至有現(xiàn)場執(zhí)法記錄儀為證。以筆者辦理的一起成某、詹某某運輸毒品案為例，詹某某在被抓后從其隨身挎包內(nèi)搜查到大量冰毒，但其稱該挎包系他人委托攜帶、對包內(nèi)物品并不知情，筆者反復(fù)觀看現(xiàn)場搜查、提取視頻，發(fā)現(xiàn)便衣民警在出示搜查證、警官證從詹某某隨身挎包內(nèi)搜出毒品后，詹某某在回答便衣民警提問時說到“冰”之類的字眼，但在之后來到公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案中心的詳細(xì)訊問就不作應(yīng)答,稱不知情，最終筆者對詹某某以證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕。

類型二：立案前的被害人陳述

1.報警記錄。刑事立案之前的受案登記表、110電話報警錄音、執(zhí)法記錄儀出警視頻，是否能夠作為證據(jù)？在相當(dāng)案件中，被害人或者不報警，或者在報警后出于各種考慮，在公安機(jī)關(guān)出警之后并不配合甚至逃避。以多次盜竊為例，在每次被盜后被害人不一定及時發(fā)現(xiàn),發(fā)現(xiàn)了可能因各種因素不報案或者不及時報案,報案后可能因為被盜物品價值較低以治安案件立案，《刑法修正案(八)》新增的“多次盜竊”以“二年內(nèi)三次盜竊”為入罪標(biāo)準(zhǔn)，且該“三次盜竊”都必須沒有進(jìn)行過相應(yīng)治安處罰。以筆者辦理的一起吳某某盜竊案為例，三次盜竊均為普通盜竊、單獨無法達(dá)到“數(shù)額較大”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、三位被害人均因為損失較小且無法追回等原因沒有報案，在吳某某自首供述后，民警依次前往三位被害人住處核實，但其中有一位被害人無論如何勸導(dǎo)就是不予配合,甚至在民警帶領(lǐng)嫌疑人前來指認(rèn)盜竊現(xiàn)場時以“家里有小孩，帶壞人進(jìn)屋不吉利”為由改口稱“算了，我沒丟東西”，并對民警有往門外推搡、驅(qū)趕的動作，且經(jīng)執(zhí)法記錄儀全程記錄在案。那么，在此盜竊事實中，是否能夠以執(zhí)法記錄儀記載的被害人之前承認(rèn)有物品被盜作為證據(jù)？筆者以為，由于該事實中的被害人語言有反復(fù)之處，因此從有利于嫌疑人的角度來說，暫時不宜認(rèn)定。

2.報案筆錄。因為各種原因，未在報案當(dāng)天就刑事立案，或者只是暫時以治安案件立案，直接造成刑事立案之日滯后于報案筆錄所作之日，正如上文提到的律師提出非法證據(jù)排除請求。在此類案件中，還有一類因心智因素重復(fù)困難的特殊案件，在被害人為未成年人、性侵類等案件中，從保護(hù)被害人心理的角度出發(fā)，每多一次詢問被害人就會使得惡夢重現(xiàn)，就在某種程度上是一種“善意的傷害”，更何況很多年齡幼小的被害人記憶力有限、重復(fù)有一定困難。以筆者辦理的一起搶劫案為例，嫌疑人冒充公安民警在小學(xué)放學(xué)之際以“挑選警方臥底的校園小警察”為名，連哄帶騙搶走兩名四年級女生的黃金吊墜，給兩位女生帶來了精神上與心靈上的巨大創(chuàng)傷，以至于辦案民警前往詢問時還在害怕又碰上了假警察，此種情況下，雖然案發(fā)當(dāng)晚兩位女生系在其父母帶領(lǐng)下前往派出所報案做了筆錄，但由于次日才刑事立案的緣故，對該份刑事立案前的報案筆錄在程序上如何認(rèn)定證據(jù)能力，存在疑問。經(jīng)聯(lián)系辦案民警，由于精神創(chuàng)傷、心智幼小等因素，再次詢問被害人案件細(xì)節(jié)顯然已經(jīng)不具備現(xiàn)實條件。經(jīng)綜合全案證據(jù)，筆者采納了被害人的報案筆錄，對嫌疑人以涉嫌搶劫罪批準(zhǔn)逮捕。

類型三：立案前的證人證言

1.行政案件筆錄。在刑事案件中，存在由行政執(zhí)法案件轉(zhuǎn)化、升級而來的一種案件類型，通常由工商行政管理部門、國土資源部門、環(huán)境保護(hù)部門等純粹的行政機(jī)關(guān)在日常行政執(zhí)法過程中取得的各方當(dāng)事人詢問筆錄，在發(fā)現(xiàn)可能升級為犯罪或者經(jīng)行政機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)業(yè)已建立的“行政執(zhí)法與刑事司法銜接平臺”發(fā)現(xiàn)后，以行政機(jī)關(guān)主動移送或者在檢察機(jī)關(guān)建議下移送公安機(jī)關(guān)立案偵查為標(biāo)志，待公安機(jī)關(guān)立案后正式進(jìn)入刑事訴訟。由于行政機(jī)關(guān)對刑事案件并無偵查權(quán)，在有關(guān)案件進(jìn)入刑事訴訟后，行政機(jī)關(guān)對于各方的筆錄必須由公安機(jī)關(guān)加以轉(zhuǎn)化。

2.治安案件筆錄。公安機(jī)關(guān)在法律屬性上系行政機(jī)關(guān)，但也享有法律規(guī)定的刑事案件偵查、執(zhí)行等職能，在治安案件上升為刑事案件或有交叉之處時，就會存在治安案件筆錄在刑事案件中的效力問題。以容留他人吸毒案、容留賣淫案等容留型案件為例，被容留吸毒、被容留賣淫人員都系違法人員，在其治安卷宗中都有相應(yīng)的詢問筆錄，而在詢問筆錄第一頁的權(quán)利義務(wù)告知書中，違法嫌疑人的權(quán)利義務(wù)告知依據(jù)是《治安管理處罰法》、《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等，而違法嫌疑人作為刑事案件證人作證時的權(quán)利義務(wù)告知依據(jù)只能是《刑事訴訟法》。因此，雖然筆錄內(nèi)容可能一致，但由于作筆錄方享有的權(quán)利義務(wù)不同、在案件中角色不同，治安案件筆錄必須加以轉(zhuǎn)化才能使用到刑事訴訟中。

二、產(chǎn)生原因：客觀條件下主觀立案

(一)主觀原因：人為控制立案，證據(jù)轉(zhuǎn)化缺位

1.人為控制立案

人為控制立案，多發(fā)生在“以事立案”類型的刑事立案中。出于破案率考量，部分偵查人員在接到報案后不制作報案筆錄、不給受案登記表、不給立案決定書，直至不立案或者不及時立案；在報案人再三催促、要求下制作報案筆錄的，也會以需要核查為由暫時不予立案，甚至在嫌疑人明確、抓獲到案、成功破案后才補(bǔ)充立案，此即為刑事案件中的“不破不立”現(xiàn)象。實踐中，出于打擊犯罪、維護(hù)穩(wěn)定的需要，公安機(jī)關(guān)往往在績效考核上層層細(xì)化打擊任務(wù)人數(shù)，在參照上一個考核周期指標(biāo)完成情況的基礎(chǔ)上，根據(jù)轄區(qū)實情，統(tǒng)籌破案打擊指標(biāo)，從上一級到下一級公安機(jī)關(guān)直至基層派出所，派出所再細(xì)分到刑偵民警。巨大的考核壓力，加上“一旦立案，如果無法破案怎么辦”的功利主義思想與警力捉襟見肘共同作用，直接造成個別民警自以為是、人為控制立案。更為嚴(yán)重的是選擇性立案，對于有視頻監(jiān)控、指紋DNA等客觀證據(jù)、偵查較為容易的案件和社會影響較大、領(lǐng)導(dǎo)較為重視等重大案件往往迅速立案，對于反偵查意識較強(qiáng)、偵查難度較大的案件往往產(chǎn)生畏難情緒，甚至寧愿選擇以“控制下交付”方式偵破一起零包販賣毒品案以完成考核指標(biāo)，也不愿意對已經(jīng)發(fā)生案件加大偵破力度、尋找突破途徑。

人為控制立案直接導(dǎo)致報案人第一時間的報案筆錄得不到具體呈現(xiàn)，而第一時間的報案筆錄往往是最接近事實真相的。試想，若第一時間報案筆錄沒有形成，日后如何偵查此案或者如何對此案展開初查？若因為他案將嫌疑人抓獲，如何將此案與嫌疑人所為有效掛鉤？人為控制立案，將本來可以是立案之后獲得的證據(jù)，輕者日后補(bǔ)立案則提到立案之前，重者不立案使之成為隱案。實踐中，對于扒竊、入室盜竊等侵害財物價值不大的所謂“小案”，由于基層派出所“案多人少”的緣故，對于此類案件的報案往往消極應(yīng)對，或者不立案不勘驗檢查現(xiàn)場，或者在報案人的一再要求下予以立案但之后“高高掛起”；與之相反，對于電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)犯罪等跨地域甚至跨國境的所謂“復(fù)雜案件”，在案發(fā)后第一時間的停止給付機(jī)制尚未健全的情況下，多數(shù)此類案件在報案時已經(jīng)人財兩空、無法進(jìn)一步追回贓款，往往一個地區(qū)的派出所甚至公安局也無法以一己之力予以偵破，通常只有逐級上報等待專案組介入。

2.證據(jù)轉(zhuǎn)化意識缺位

合法性作為證據(jù)的基本屬性之一，對于取證主體、取證方式、取證地點等程序性事項提出了基本要求，但由于審判中心意識、證據(jù)裁判意識缺位，偵查人員的證據(jù)轉(zhuǎn)化意識不強(qiáng)，直接導(dǎo)致存在立案前言詞證據(jù)。以容留他人吸毒案、容留賣淫案等容留型案件為例，該類案件通常由治安民警在日常工作中接到線索后查獲，治安民警的最初目的是為了查獲吸毒、賣淫嫖娼等違法行為，發(fā)現(xiàn)了吸毒人員、賣淫女除了吸毒、賣淫的違法行為外，還存在涉嫌容留他人吸毒、容留他人賣淫的犯罪行為，往往先以吸毒、賣淫為由將該人治安處罰,以完成自己工作指標(biāo)，作出行政拘留決定后再將案件移交本單位刑偵民警。刑偵民警往往會在行政拘留最后一天前往拘留所，以涉嫌犯罪為由將該人刑事拘留、帶往看守所。如果說該犯罪嫌疑人往往會被再次訊問,肯定會有合法供述，那么同案的其他吸毒人員、賣淫嫖娼人員作為刑事案件中的證人，其在行政拘留期滿后因為躲避公安機(jī)關(guān)等原因可能無法及時取得聯(lián)系，直接造成其治安卷宗的筆錄或者因為系產(chǎn)生于刑事立案前、或者系經(jīng)行政案件權(quán)利義務(wù)告知書而作出，不符合證人證言的形式合法性要件。一言以概之，經(jīng)治安案件、行政案件轉(zhuǎn)化成的刑事案件，若刑偵民警介入較晚、立案不及時、刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化意識不強(qiáng)，往往會造成短時間內(nèi)有言詞證據(jù)出現(xiàn)在刑事立案之前。以筆者從事的審查逮捕工作為例，由于審查逮捕期限只有七日，常常出現(xiàn)被容留吸毒的吸毒人員無法及時聯(lián)系再次取證，容易導(dǎo)致案件因為證據(jù)存在疑問而無法批捕的后果。筆者經(jīng)辦的若干起容留他人吸毒案、容留介紹賣淫案就是因此原因以證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕。

(二)客觀原因：外部信任缺失，內(nèi)部初查需要

1.群眾不信任不配合

從事檢察工作后，筆者曾經(jīng)對辦理過的盜竊案進(jìn)行梳理，以團(tuán)伙類盜竊案為例，往往查獲大量手機(jī)、摩托車、錢包等贓物，大部分都因為各種原因無法找到對應(yīng)的報案人，更不用說對該筆事實立案偵查或者并案處理了。筆者以為，此種不信任不配合的原因在于兩個方面：一方面，少數(shù)出警民警對報案重視程度不高，出警不及時或者出警后消極應(yīng)對、“大事化小、小事化了”，往往覺得表面上的無警情、不報案是治安良好的表現(xiàn)，殊不知恰恰破壞了群眾對政府最基本的信任，長此以往容易淪為報案無用、報了白報、浪費時間、不如不報；另一方面，對于客觀財物損失不大的案件，報案人通常有一種自認(rèn)倒霉的心態(tài)，認(rèn)為報案可能要花費時間精力，況且抓到嫌疑人也不一定會追回?fù)p失，而應(yīng)該從自身防范不當(dāng)入手吸取教訓(xùn)。以筆者讀書時丟失手機(jī)為例，回溯當(dāng)初，筆者的心態(tài)就是：手機(jī)不值錢、購買票據(jù)無法尋找、可能無法達(dá)到盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)(當(dāng)時扒竊尚未入刑)，要先打110報警,再去派出所做筆錄浪費時間、小案很可能得不到重視、就算破案之后可能還要接受檢察院甚至法院的多次詢問，抓到嫌疑人也很可能無法追回手機(jī)或者取得賠償，手機(jī)內(nèi)信息等記錄固然有些可惜,但就算追回手機(jī)也往往是刷機(jī)還原之后……可想而知，在沒有群眾信任、配合的情況下，公安機(jī)關(guān)是無法做到如實立案、及時立案的。

2.受案后的初查需要

對于報案、控告、舉報筆錄，形成在刑事立案之前，有一定的現(xiàn)實原因：(1)偵查機(jī)關(guān)對報案、控告、舉報材料的內(nèi)部審查程序，即所謂立案前的初查程序，初查時間長短不等；(2)初查工作中，法律規(guī)定、司法解釋對侵財類犯罪的規(guī)定常出現(xiàn)變化，如貪污受賄新司法解釋中對犯罪金額在“一萬元以上三萬元以下”追究犯罪的幾種情形、盜竊類犯罪中對犯罪數(shù)額減半計算的幾種情形等，部分偵查人員對新變化掌握不及時，導(dǎo)致對立案標(biāo)準(zhǔn)的把握不一，初查工作進(jìn)展不快，把關(guān)不嚴(yán)甚至?xí)霈F(xiàn)一定的漏立、錯立現(xiàn)象；(3)偵查機(jī)關(guān)初查后決定立案的,履行一定的內(nèi)部審批程序，如派出所承辦民警填表、分管副所長簽字、法制部門簽署意見、值班副局長審批等，才能在立案決定書上用印蓋章，往往需要短則數(shù)小時、長達(dá)一整天的時間；(4)偵查機(jī)關(guān)決定不予立案的，報案人、控告人、舉報人向偵查機(jī)關(guān)申請復(fù)議、復(fù)核或者向檢察機(jī)關(guān)反映的，偵查機(jī)關(guān)復(fù)議、復(fù)核后改變不立案決定，或者檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不予立案錯誤、通知公安機(jī)關(guān)立案的，偵查機(jī)關(guān)復(fù)議、復(fù)核或者檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督往往也需要一定的時間。

三、正確看待：尊重發(fā)案規(guī)律，回歸證據(jù)屬性

(一)補(bǔ)正合法性

實踐中，對于刑事立案前的言詞證據(jù)，在形式合法性上，公安機(jī)關(guān)往往通過以下幾種方式進(jìn)行補(bǔ)救：(1)重新立案，即再次出具一份與報案時間相一致的《立案決定書》，除了立案時間外其余內(nèi)容都與之前那份《立案決定書》完全相同，新的立案時間往往從電腦打印的機(jī)打印章?lián)Q成了手動蓋章的人為章；(2)在《立案決定書》上的立案時間蓋公安機(jī)關(guān)專用校對章，將更改后的立案時間以手寫方式與報案時間保持一致；(3)以公安機(jī)關(guān)情況說明方式，說明為何立案比報案時間晚了一天，加蓋辦案單位印章。

在筆者看來，以上三種方式存在利弊：(1)重新立案并未解決法律效力問題，即為什么原來那份《立案決定書》的法律效力一定低于新的那份？如果公安機(jī)關(guān)再次將立案時間提前,即第三次出具同一案件的《立案決定書》，是否前兩份就沒有效力？如此循環(huán)往復(fù)，何時才是盡頭？筆者以為，本著以事實為依據(jù)的原則，案件已經(jīng)依法立案，《立案決定書》就具有唯一性，此種做法顯然不妥。(2)校對章應(yīng)當(dāng)是對不屬于關(guān)鍵內(nèi)容的瑕疵性錯誤進(jìn)行校對，一般系文字性錯誤，而立案時間作為決定刑事訴訟開始的關(guān)鍵點，不應(yīng)當(dāng)以校對方式進(jìn)行修正。(3)情況說明只是對立案時間滯后的解釋，不管該解釋合理與否，都無法改變立案時間滯后于報案時間的現(xiàn)實，只能作為審查案件的參考。

有檢察官認(rèn)為，立案前依法獲取的查證屬實的調(diào)查材料，只要是與案件事實有關(guān)聯(lián)的客觀事實，就具有證據(jù)價值，就能夠也應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用[3]。筆者以為，刑事立案前初查材料之中的物證、書證等非言詞證據(jù)，由于其客觀性不隨訴訟程序的進(jìn)行而改變，顯然能夠在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，但言詞證據(jù)則不同，受到取證時間、地點、人員、對象等因素制約，尤其易受取證對象的變化而變化，需要進(jìn)入刑事訴訟后加以轉(zhuǎn)化。雖然由于初查需要、內(nèi)部審批等客觀因素，通常不會報案后立即立案，報案筆錄一般不會等同于刑事訴訟中的被害人陳述，但是由于內(nèi)容上的一致性，筆者時常發(fā)現(xiàn)刑事訴訟后再次詢問的筆錄與報案筆錄有著驚人的一致性，除了詢問時間的不同，這也是需要在審查時提高警惕。筆者通常先以電話詢問的方式對被害人、證人加以核實，若有進(jìn)一步詢問必要的，則會依法向其發(fā)出《詢問通知書》當(dāng)面詢問。

(二)還原客觀性

客觀性作為不以個人意志為轉(zhuǎn)移的證據(jù)屬性，在刑事立案方面要求偵查人員尊重報案人、控告人、舉報人對所講事實的敘述并如實記錄，形成相關(guān)筆錄，必要時還應(yīng)當(dāng)對報案、控告、舉報過程進(jìn)行同步錄音錄像，如110電話報警的錄音、在公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案區(qū)的監(jiān)控錄像等。在筆者審查逮捕工作中，一旦發(fā)現(xiàn)立案前的言詞證據(jù)有轉(zhuǎn)化必要，會第一時間告知承辦民警。對于身處本地的取證對象，偵查機(jī)關(guān)可能重新詢問或者補(bǔ)充詢問；對于身處異地且確有取證必要的，由于審查逮捕時間的有限性，偵查機(jī)關(guān)可能先以電話詢問筆錄加電話錄音的方式制作電話詢問筆錄，或者委托異地偵查機(jī)關(guān)協(xié)助詢問后再以傳真方式發(fā)來。筆者以為，電話詢問筆錄由于形式上不符合筆錄要求，最多能夠作為書證加以輔助證實，需要在審查逮捕之后的偵查程序中進(jìn)一步依法取證、加以轉(zhuǎn)化。

另一方面，眾多刑事案件在未立案的條件下“違法”地進(jìn)行調(diào)查和偵查中“邊破邊立”，甚至是形成“破了才立”的現(xiàn)象。有人認(rèn)為“這才是符合偵查客觀規(guī)律的，因此，對‘不破不立’現(xiàn)象，無論是法學(xué)界還是司法界，態(tài)度都比較寬容”[4]。筆者以為，刑事立案中出現(xiàn)的“想立就立”“想立才立”“不破不立”現(xiàn)象，有必要以還原客觀性為原則，通過規(guī)范偵查人員在立案審查時自由裁量權(quán)的使用加以解決。筆者同意“如果情節(jié)顯著輕微, 不需要追究刑事責(zé)任時, 可以不立案；但如只是一般輕微或符合從寬情節(jié), 在達(dá)到可以免除刑罰的條件時, 應(yīng)當(dāng)首先立案，而后再作出免予起訴決定或免予刑事處分的判決”[5]，認(rèn)為在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指引下，對于符合半公訴半自訴、刑事和解等條件的案件，公安機(jī)關(guān)可以及時展開調(diào)解，將矛盾第一時間化解，但有必要及時通知檢察機(jī)關(guān),以便對調(diào)解結(jié)果、不立案的決定進(jìn)行法律監(jiān)督。要知道，一旦放任肆意濫用自由裁量權(quán)，就會產(chǎn)生不良效應(yīng)，實踐中甚至出現(xiàn)了有基層公安機(jī)關(guān)對搶劫的重罪以“人沒抓住就不立案”[6]來回復(fù)檢察機(jī)關(guān)的《要求說明不立案理由通知書》，直至檢察機(jī)關(guān)多次督促、提出糾正意見才立案偵查。

需要指出的是，在刑事立案不如實、不及時、有水分等較為突出的現(xiàn)狀下，除了檢察監(jiān)督之外，社會監(jiān)督、多措并舉顯得尤為重要。以筆者所在地區(qū)為例，轄區(qū)某派出所被區(qū)綜治辦掛牌“盜竊案件多發(fā)地區(qū)、重點治理等級B級”，略顯諷刺的是，該警示牌就掛在派出所銘牌旁邊，兩塊牌子一左一右相得益彰。經(jīng)筆者咨詢該派出所刑偵民警，得知在“如實立案”的要求下基本已經(jīng)有案必立，摘掉該塊牌子不能從虛假減少發(fā)案數(shù)出發(fā)，而要從預(yù)防和懲治犯罪的角度出發(fā)，加大社區(qū)治安的改善和偵破案件的力度，懲前毖后、治病救人，力爭在一年之后將該塊牌子摘下。

(三)重塑關(guān)聯(lián)性

除了防止偵查人員主觀上不立案或者不及時立案、人為造成言詞證據(jù)出現(xiàn)在刑事立案前，在內(nèi)在層面上，還要把握好初查與立案的銜接問題。刑事立案的條件是“認(rèn)為有犯罪事實且需要追究刑事責(zé)任”，對于有犯罪事實但依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的不存在銜接問題,不應(yīng)當(dāng)納入刑事立案的范疇。因此，從理論上說，初查與立案銜接的范圍就是初查案件的機(jī)關(guān)認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的各類案件。按照立案方式來分，可以分為嫌疑人已經(jīng)明確身份的“以人立案”即“某人涉嫌某罪案”、嫌疑人身份尚未查清但有犯罪事實發(fā)生的“以事立案”即“某物被盜案”，關(guān)鍵在于對涉嫌的犯罪有關(guān)聯(lián)性。筆者在辦案過程中，曾經(jīng)看到有“對他人盜竊案立案偵查”的立案方式，表面上看是以人立案，但實際上因為沒有確定嫌疑人身份就以籮筐方式不明確立案，看不出卷宗中的所有證據(jù)與《立案決定書》中所立案件的關(guān)聯(lián)，對此有必要加以改正。

[1]馬守敏.律師執(zhí)業(yè)的春天已然來臨[N].人民法院報,2016-04-10.

[2]閔豐錦.強(qiáng)制隔離戒毒人員自首現(xiàn)象淺析[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2015,(2).

[3]王昌華,申高斌.立案前的初查材料能作為證據(jù)使用[J].檢察實踐,2000,(1).

[4]鄭雙玲,侯思辰.我國刑事立案程序再議[J].甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2013,(3).

[5]王軍.關(guān)于刑事立案條件的再探討[J].山東法學(xué),1989,(2).

[6]盧金增,劉宗勝,李春華.經(jīng)山東臨邑縣檢察院立案監(jiān)督一作案28 起搶劫犯被判處死緩[N].檢察日報,2005-05-23.

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-08-22

閔豐錦(1987-)，男，河南南陽人，助理檢察員，西南政法大學(xué)2016級刑事訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生。

D925.2

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1008-7966(2016)06-0089-04