中國古代“法治”釋疑

劉婧

（河北經貿大學，河北石家莊 050051）

中國古代“法治”釋疑

劉婧

（河北經貿大學，河北石家莊 050051）

法治作為一種制度、理念或社會治理方式，只有與具體的社會生活相聯系時才具有現實意義；不同的歷史時期和社會環境中的法治具有不同的特定內涵和表現形式；不同時代和文化背景下的人們對法治的觀念和看法也并非一概如斯。中國古代有無法治的辯論結果，有可能左右中國法治建設是繼承法治本土資源還是移植外國既有制度的方向；澄清中國古代有無法治的理論誤區，是我國進行中國特色社會主義法治建設的必要前提。

中國古代；法治；釋疑

中國古代有無“法治”的爭論于我國的司法體制改革以及法治建設的進程不無影響。若不分析語境，肯定今日的所謂法治于中國古已有之的話便不免給人一種印象：中國古代既有“法治”，那么現在的法治無非是向傳統法治的回歸或在某種程度上對其進行的改良。這顯然是一種錯誤的觀念。事實是，在不同的社會背景和語境中，同一詞匯并非必然具有相同的內涵；在相同的名稱之下完全可能是異質的內容。從另一方面講，對于學術之探討，因觀察角度和預設標準的差異，所得結論亦會不同。

本文試圖探討“中國古代有無法治”，而要進行這種探討的前提是首先厘清“法治是什么”這一命題。因此，對“法治是什么”的解答于“中國古代有無法治”的探討便顯得至關重要。但法治本體的豐富內涵以及在不同語境中的運用又使得人們很難賦予它一個適用于一切論域的定義。除非摒棄所有的社會背景、歷史條件的制約，通過權力意志的強制或自由意志的約定賦予它一個純粹的形而上的概念界定。但這種概念界定是毫無意義而又不切實際的。這種不可能性好像使得中國古代有無法治之爭變得更加不可避免。人們通常認為，問題之爭無論多么激烈，真理總歸只有一個。所以，爭論的結果不是甲對乙錯，就是乙對甲錯。中國古代有無法治之辯也就因此而陷入這種思維定勢之中而不可自拔。其實，若雙方都能認真地對爭論的問題及問題之前提進行多方位、多角度的思考，寬容地采取多元化的立場，便不難在更廣闊的思維空間找到契合點。但由于這種傳統的非此即彼的思維定勢往往使得人們忽視了對方的思維方式與考察角度。這不能不說是引發中國古代有無法治之爭的起因之一。

一、“法治”的多層次界定

“法治”作為一種制度、理念或社會治理方式，只有與具體的社會生活相聯系時才具有現實意義。不同的社會環境和歷史時期中的法治自有其特定的形態和意義，不同時代和文化背景下的人們對法治的觀念和看法也必然并非一概如斯。關于法治的內涵，在理論界至少曾經存過以下三種不同層面的理解。

（一）法治是法的一種重要屬性，即法的普遍約束力

有學者把此種意義上的法治稱之為“最低限度的法治”。“只要有法，也就意味著法治，即存在一種使社會關系參加者都應該嚴格遵守和執行規范性命令的秩序。”[1]法治在此強調法律自身的屬性。法治之治指的是一種和諧的社會秩序。欲達“治”之目的，法律必須是一種權威性的規范命令，具有普遍的約束力。至于法律約束的對象范圍以及對法律本身的道德評價則屬于次要的問題。

（二）法治的是一種治國方略或政治手段

這種法治意指“在一個國家里面，由一個最高的國家權威機關，利用法律的強制力（coercive power）來實行統治，以維持安寧秩序。”[2]此種意義上的法治與近現代意義上的法治截然不同，一般稱其為形式意義上的法治。通常所說的依法而治即指此而言。我國古代法家的思想與此意義上的法治相吻合。這一意義上的法治有其特定的內涵。

1.強調權力的至高無上性。在權力與法的關系上，權大于法，法由權生。法律作為最高統治者的意志而存在，不受任何約束的國家權力利用法律可以為所欲為。自由意志與權力意志相沖突的結果只有一種：自由意志因違犯權力意志而受到法律的懲罰。

2.無視法律善惡，法律本身充滿工具性色彩。依法而治完全可能是依惡法而治。主權者的利益和意志成為法律保護的主要對象，法律則成為統治者對被統治者專政的工具。法治作為政治手段，使得通過正當程序制定出來的法律同樣可能是惡法。法律作為統治工具，服務于統治者的邪惡目的不但成為可能而且向必然發展。

（三）法治與政治制度設計和法治觀念緊密相關

這是近現代實質意義上的法治內涵，形式上表現為諸多法治原則和法治觀念的組合。近現代法治涵括內容非常豐富，它與商品經濟、民主政治、自然法的契約觀、自由主義的價值觀等一系列觀念與實踐緊密相連。

筆者認為，近代以來不同的國家和不同的社會制度背景下有著不同的法治模式，而這些模式其實都遵循著一些共同的原則與精神。法治的根本功能在于能夠有效維持人類社會的可持續性發展，而可持續性發展的前提則需要社會穩定。幾千年的政治實踐證明，以暴力為手段的極權統治和個人專制，在短時間內可能實現社會穩定的效果，但往往好景不長。中國歷史上的朝代更迭不斷提醒我們，要跳出這個困擾中國數千年的社會周期律，只有依靠法治。法治的理念和制度設計為合理秩序的構建以及和諧社會關系的實現提供了符合絕大多數人利益的基礎性保障。

不可否認，人類的終極關懷是自身的生存發展和生活幸福。對個人幸福的無限追求不斷促進著人類與社會自身的無限發展。因此，人的本身就是人類追求的目的。人性，使人類脫離野獸的蒙昧，但在不受控制的前提下，也是不可信任甚至危險的。實際上，即使人類自身也不敢對人性抱有太多奢望。正是這種對人性的悲觀預設以及消極的政治觀，使法治成為人類最終的國家治理和社會控制的手段。只有通過法治構建起的合乎理性的社會秩序，才能為人類最求的幸福生活提供長久保障。因此，合乎理性的社會秩序便成為法治追求的出發點。構建起合乎理性的社會秩序才能協調各種復雜的社會關系，才能避免因社會矛盾沖突得不到及時合理的解決而造成不必要的社會內耗。

法治構建起的和諧社會關系促進了社會的穩定發展。而社會穩定發展的前提又必然是每個社會成員和社會組織對既得利益的滿足。因為利益，無論是物質利益還是精神利益，都是獲得幸福生活的必要條件。只有滿足于既得利益才能避免因不平等、不公正等原因而引起的各種社會爭端。當然，這種“滿足”，在更大程度上意指對利益的獲得方式和獲得條件的滿足，而非對利益獲得的結果的滿足。平等也只能是社會競爭中的規則平等，而非起點平等，因為事實上，人的家庭背景、資質能力、努力程度、甚至運氣等方面都不可能相同，這些因素決定了人與人之間不可能達到絕對平等。若要獲得更大的利益量或更好的利益結果，只能依靠法治提供的合理規則和自身條件。利益分配中的游戲規則（包括法律及與此相關的制度和價值觀念等）保證了利益分配的公正與平等。應著重指出的是，此處“利益”是指多元的社會利益，包括政治利益、經濟利益、精神利益等諸方面。

對于任何現實利益的分配，都應該是借助于合理的秩序和公平公正公開的游戲規則，而不是所謂的力量對比或權力意志。人類之所以對法治社會如此希求，正是因為這種合乎理性的秩序和公平、正義的游戲規則擺脫了人的主觀任性和情感偏向。

研究法治的學者對于法治的論述，基本上都是圍繞這個思路在追尋具體游戲規則的過程中展開。但由于認識在客觀上的有限性，使得研究者對這些規則以及規則所體現出的精神的提煉總是帶有某種時代的局限性。所以說，法治是有理性的人類社會真正需要的治理方式，但我們只能永恒地接近而不可能完全地實現。也正是在此意義上，法治作為現代國家治國理政的基本訴求總是在不斷的發展演進。

二、中國古代“法治”之辯

（一）法家的“法治”理論及其實踐是一種形式意義上的法治

如果能夠避免因西方法治理論先入為主而形成的成見和強烈的價值判斷所形成的情感偏差，客觀地考察我國古代法家的法律思想，我們便不能否認，法家的思想理論是根植于當時社會現實的。《商君書》說：“以刑治則民威（畏），民威（畏）則無奸”。《爾雅》一書說：“刑，法也”。由此可見，古之刑含有法的意思，或者說，刑即是法。法家的所謂以刑治即指以法治。其法治思想不過是這個特定時代的產物。當儒墨道法等諸子百家紛紛提出自己的治國主張，相互影響而又相互滲透時，法家代表當時進步的新興地主階級的利益，不但肩負著反對奴隸主階級思想的任務，而且以其法治主張與儒家的德治學說相抗衡。

首先，法家以法治反對禮治。當時新興的地主階級在經濟上強烈要求廢除土地國有制，在政治上要求廢除世襲的宗法制。主張土地私有和根據功勞才能任免官吏。法家的法治思想正是這些要求的反映。從而在諸侯國法律制度的建立上與“禮治”形成根本的對立。

其次，法家以法治反對儒家的德治。德治其實是禮治的發展與延續。儒家主張“仁者愛人”、“以德服人”。在政治上施“仁政”，行“德治”，強調道德教化的作用。而法家卻主張“不務德而務法”，強調“以力服人”，使法律與道德完全剝離。法治與德治的對立，實質上是儒法兩家在治國方略上的對立。

至此，可以明確法家的“依法而治”雖未用“法治”這一術語表述，但在他們的實際行動中卻已將法律看作了優越于“德”、“禮”的政治手段或治國方法。而這正是前文在形式意義上所解讀的法治。戰國時代的歷史表明，法家的代表人物在此之際多是卓越的政治改革家。他們通過厲行法治使其所在的諸侯國日漸強大。法家法治理論作為當時治國方法中的一種選擇，不能不說是為戰國紛爭局面的結束創造了條件。

（二）法家“法治”的以刑賞為手段，目的是維護君主專制

“當試圖運用以西方經驗為基礎而形成的范疇分析古代中國時，必須慎重。這有許多合理的理由。首先，只能被比較的法律發展時代相類似，對中國法律史的比較研究才能提供有益的材料。而人們往往以僅僅適用于近代西方制度的標準判斷早期中國的缺陷。”[3]如果我們所說的中國古代“法治”只意味著對法家治國方略的一種稱謂，那我們便沒有任何理由說它不是法治，特定語境里的概念或者范疇具有自身表意的獨立性。對其獨立性的尊重便是對學術嚴肅性的尊重。以近代西方的法治為標準去衡量法家法治并進而否定它，有失學術研究的嚴肅性。可以說，法家法治是絕大部分法律史學家對法家“依靠嚴酷法律維持統治”的治國方法的一種特定稱謂，并對其內涵和本質作了極詳盡的論述。[4]這些論述雖未直接對法家法治與近代法治的各種區別進行對比，但它們的論述本身就已經明證了此法治而非彼法治。

有的學者認為“傳統中國法律的特點是刑本位，因而傳統法治的實質是刑治”。并宣稱，“有必要將中國傳統法治改稱為刑治，以區別近代以來西方法治。”[5]筆者認為，這種觀點值得商榷。所謂傳統，是指“世代相傳，具有特點的社會因素。”[6]基于此種理解，“傳統法治”的提法便不免使人誤會中國存在世代相傳的法治或者是某種意義上的法治傳統。這顯然不符合中國的史實。自秦以降近兩千年的封建的傳統的中國社會中，儒家“德主刑輔”的觀念始終是一種官方主導的意識形態。法家法治思想早已隨著“獨尊儒術”的霸氣而消失在故紙堆中。在大部分的封建社會歷史中，政治與道德打成一片，法律與道德渾然一體。于法律制度及思想方面，并未給后人留下所謂的傳統法治，而只有規范層面的倫理法傳統。而這種倫理法又以道德說教為依歸，以殘酷的刑罰為保障。因此，我國“封建的傳統社會”中并不存在所謂的傳統法治。換一個角度，若認為“傳統法治”特指戰國及秦朝法家的法治，那么，將法家法治的實質歸結為刑治則有待商榷。顯然，此處所謂“刑治”中的“刑”并非指法，而是指“刑罰”。事實上，法家只是將刑罰看作了法治的手段中的一種（雖然是較重要的一種）。他們不但重視刑同樣也不曾忽略賞。《商君書》的“錯法”一章說：“好惡者，賞刑之本也。……人君設二者以御民之志，而立所欲焉。”《商君書》的“算地”一章又說：“夫刑者，所以禁邪也，而賞者所以助禁也。”可見，在法家的“法治”思想中，賞與刑對于法治同樣不可或缺。只不過更加注意“重刑少賞”、“重刑輕賞”的理想狀態。可見，刑罰只不過是法家法治思想中與賞并列的一種手段和維護統治的最后借助力量。筆者認為，法家法治的實質是以刑賞為手段維護君主專制的一種政治策略。僅僅將刑罰歸結為法家法治的實質則未免失之片面。所以并無必要為遷就西方法治將法家法治改稱為“刑治”，反而有必要重新體認所謂“中國傳統法治”的確切內涵。

另有學者對法家法治的理解甚有見地。其認為：“法家以衡量尺寸比法，謂以法度量人，如尺之量度布帛，衡之度量土石。欲專恃一客觀的‘物準’以窮其態，此必不可得之數也。”“要而論之，……法家以道家之死的靜的機械的唯物的人生觀為立腳點，故其政治論當歸于法治主義——即物治主義……”。[7]這樣的理解恰恰是法家將法律看作“帝王之具”，將法治當作統治手段的最好注腳。同樣，根據這一角度來理解法家法治，當“君主集權專制”同“依法治國”聯系在一起，甚至出現“君主專制的法治理論”這種表述時便不會令人啼笑皆非了。[8]

（三）法家“法治”與西方法治都是法治，但價值內涵不同

“根據現有資料看，在中國最早使用法治一詞的是梁啟超先生。”[9]如果梁啟超對儒法之爭的“法治主義”和“人治主義”的概括從治國方略的角度進行界定，后來的學者因襲之便不會引發今日中國古代有無法治之爭。但遺憾的是，梁啟超先生并未對此予以說明。當西方的“rule of law”被翻譯成“法治”時，譯者也許并未注意到中西方法治的根本區別。不可否認，“語言和解釋問題困擾著跨文化的法律研究。”[9]然而，“rule of law”譯成什么其實并不重要，重要的是要弄清楚西方文明到底賦予了它什么樣的含義。這種特殊的內涵并不會因譯成漢字而被變更。對待這個問題，有關學者的提醒是有借鑒意義的。“許多人實際上是生活在不同的世界中。人們看的似乎是同一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義很不相同，甚至完全不同。”[10]

西方法治理論中的諸多“普世價值”觀念，于今日之中國法治建設無疑具有重要的借鑒意義。正因受這種強勢語境的影響以及出于傳統文化的自覺，某些學者經常會在我國古代法律歷史中尋找本土的法治資源，進而與西方法治理論進行比較。比較的結果當然是令人失望的。失望之余很多學者便籠統地或者說是武斷地聲稱中國古代沒有法治。其實，這種結論恰恰是不自覺地運用了自己已有的對西方法治的認識去衡量中國古代法家法治的結果。實際上，法家法治與近代法治的內容與精神的沖突并不影響它們作為理論的共存，認識這一點很重要。憲政、民主、平等、自由等價值原則是西方法治的內容；“依法治國”、“事斷于法”、“刑無等級”、“法與時轉則治，治與時移則有功”等思想則是法家法治的主張。語言敘述或表達方式不能等同于歷史真實。近代法治與法家所謂法治，在理論層面，兩者都只不過是當時社會環境中人們追求的一種目標或者理想，而不是對當時社會真實的客觀描述。然而，換一個角度來看，兩者又都是針對當時特定的社會歷史背景而產生的一種具有合理性的思想，屬于來源于社會存在的社會意識。因此，從歷史的邏輯角度而言，西方的法治如果是法治，那么，我們又有什么理由斷然否定法家的法治也是一種法治呢？

（四）法家“法治”與西方法治具有內在的理論契合點

與中國傳統儒家文化人性本善的“性善論”不同，西方傳統基督教文化中始終秉承原罪觀念或稱“性惡論”。性惡論最鮮明的特征就是對人性的不信任。基于不信任的性惡論，推動了西方商品經濟和私有制的發展，西方政治民主也是建立在對少數統治者不信任的基礎之上。亞里士多德在論及人性惡時指出，“人一旦趨于完善就是最優良的動物，而一旦脫離了法律和公正就會墮落成最惡劣的動物。”在性惡論的基礎上，近代法國資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩提出了著名的三權分立學說。

我國古代法家也是通過對人性的分析進而認為“法治”是治理社會的必然選擇，其立論基礎也是“人性惡”。韓非子說：“夫民之性，惡勞而樂佚，佚則荒，荒則不治，不治則亂。”“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”基于這種人的趨利避害的本性，進行國家治理僅僅依靠仁義道德顯然無濟于事，因此，法家提出“凡治天下必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用。賞罰可用則禁令可立，而治道具矣”的治國主張。

雖然法家法治與西方法治都建立在人性惡的理論基點上，但兩者卻有著本質的區別，當然在政治實踐中也走向了完全不同的道路。前者的人性惡論是以君主之外的人為考察對象的，進而將法律引向了工具化；后者則是懷疑一切人的人性惡論，其政治實踐是限制一切有權力的人為惡的可能，最終走向了現代民主憲政的道路。

三、辨別古代“法治”的意義

毋庸諱言，在中國古代有無法治的爭論中，強調“有”的一方在很大程度上是出于民族尊嚴的自覺，雖不免牽強附會之嫌，但立論也自有其道理。如：管子說：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也。”于現代意義上的法治而言，法律規范之所以成為治國的標準、行為的尺度，本質上是因為法律代表著公平和正義。再如，管子說：“不知親疏、遠近、貴賤、美惡，以度量斷之。”與現代法治“法律面前人人平等”的原則具有內在的契合之處。孟子說：“有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已。”意指有產業收入的人相應的具備一定的道德觀念和行為準則，而沒有產業收入的人，就缺乏道德觀念和行為準則，容易胡作非為、什么違法亂紀的事都有可能干的出來。孟子雖不是法家，更沒有倡導過“法治”，但他的思想中卻蘊含對財產權與道德及規則意識培養之間關系的精辟見解，契合了法治社會與市場經濟密不可分的近現代法治理論和實踐。

“法治”是民主國家治國理政的方法，是對專制社會“人治”的否定。法治強調法律是國家權力的淵源，任何權力都必須經過法律的授予；人治則正相反，強調的則是法律來源于權力，是權力的統治手段。法治社會，法律大于權力；人治社會，權力大于法律。法律至上是法治社會的基本特征，人治社會則是君主至上或者領袖至上。現代意義上的法治，淵源于古希臘的政治和法律實踐。于中國政治體制改革而言，我們所倡導的法治絕非中國古代所謂的“法家法治”，而是屬于典型的舶來品。在我國的古代典籍中或許能夠找出“法治"這個詞，但在古籍中具體指的是什么、是否有現代意義的內涵值得探討。亞里士多德關于法治的經典論述：法治意指法律獲得普遍遵從，而且大家遵從的法律本身應該良好的法律。從法哲學的角度，法治作為治國理政和社會治理的方式，其本身是一種開放的制度架構，是一種理想的社會治理模式。

近年來，隨著我國市場經濟發展和社會逐漸轉型，人民群眾的權利意識和契約意識明顯增強，直接推動了“依法治國，建設社會主義法治國家”被寫入憲法。十八大以來，黨中央推進國家法治建設的決心和力度前所未有，強調要堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，扎扎實實把黨的十八大精神落實到各項工作中去。為我國深入推進法制建設指明了方向。

法治雖然是現代文明社會所有民主國家的必然選擇。然而，對法治的定義卻非常困難，相應的，各國的法治實踐也不相同。我國正處于全面推進依法治國的偉大征程之中，建設具有中國特色的社會主義法治國家，決不能照抄照搬西方理論和西方實踐，正確的方法是借鑒人類優秀的法治文明成果，吸收本土傳統法治資源，結合社會主義發展的初級階段的特點，在中國共產黨的領導下，依靠人民群眾推動我國的法治建設。

所謂本土傳統的法治資源就是我國古代法家思想以及歷代法學家思想及其政治實踐。以批判的態度移植外國法律制度和法治理論固然重要，以揚棄的方法繼承傳統法律文化中的精華同樣不能偏廢。因此，我們可以說中國古代沒有所謂法治的政治實踐，但并非全無當代仍然可資借鑒的法治思想的花火。而這點點花火就是我們的傳承，是我們的中國特色。

結語

學術討論如果不注意標準設定、角度選擇的多方位性，便會使學術爭鳴成為無辯之論而難以溝通。另一方面，如果不注意時代、社會、語境等的差異性，以及由于對特定稱謂的隨意泛化，則可能導致學術爭鳴有辯無論而流于爭吵。法治作為一個多義、多層次的具有理念、制度和行為等內涵的豐富概念,當然可以從不同層面進行理解和運用。

中國古代的法家實質上是法術家而非法家集團或任何意義上的法學流派。法家的法治理論只是一種治國的方法或技術，它不可能是西方實質意義上的“法治”。近現代的法治理論是西方民主政治的產物，而法家法治則是春秋戰國這一特定時期新興地主階級的斗爭武器和政治統治技術。西方法治奠基于自然法觀念，法家法治則建立在庸俗的實用主義法律觀之上。

再言之，“法家法治”或者說“中國古代法治”的稱謂只是對我國古代“法家”的政治法律思想的總體概括。法家法治是就其將法律作為統治手段或政治策略而言的。中國不存在法治傳統并不意味著中國歷史上不存在任何意義上的法治。同樣，承認中國古代的法治也并不意味著我們現在的法治建設是要向其回復或繼承。一些學者在批判法家思想的同時，反對中國古代存在法治的提法。在其看來，承認中國古代有“法治”，就意味著對近現代法治的曲解，這顯然是一種錯誤的臆想。對近現代西方法治的借鑒并不能消滅中國歷史上曾經存在法家法治理論和實踐的事實。同樣地，對法家思想本體的批判也不能否認作為具有特定內涵的“法家法治”的概念存在。

總之，對于中國古代法治問題不能簡單地以有或無來評價，對于法家法治也不能武斷地以是或非來定性。說它有應看是在什么意義上的有，說它是應看是在什么意義上的是。

[1]朱景文.關于法制和法治的幾個理論問題[J].中外法學，1995，（4）：17—18.

[2]韓德培.我們所需要的法治[J].法學評論，1995，（4）：2.

[3]高道蘊，高鴻鈞，賀衛方.美國學者論中國傳統[M].北京：中國政法大學出版社，1994.223.

[4]曹大林.中國傳統文化探源——先秦儒墨法道比較研究[M].長春：吉林人民出版社，1998.

[5]蔣德海.論當代中國的德治心態——兼析官本位在中國的法律基礎[J].政治與法律，1997，（4）：34.

[6]中國社會科學院語言研究所編輯室.現代漢語詞典[M].北京：商務印書館，1978.165.

[7]楊鴻烈.中國法律思想史（上冊）[M].北京：商務印書館，1988.141.

[8]馬作武.中國古代‘法治’質論——兼駁法治的本土資源說[J].法學評論，1999，（1）：47.

[9]梁成意，賴喆.論憲法政治哲學的基本問題[J].湖南警察學院學報，2014，（4）：79.

[10]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社，1988.274.

The Explanation of Rule of Law in Ancient China

LIUJing
（Hebei University of Economy and Trade,Shijiazhuang,Hebei,050051）

The rule of law as a kind of system,idea,or social governance mode,only when is associated with the specific social life has the practical significance.In different historical periods and social environment have different specific connotation of the rule of law and forms.People’s ideas in different age and culture background may not have the same thinking about the concept of the rule of law.The result of the debate whether ancient China has the rule of law or not,may be influence the direction that Chinese construction of rule of law inherite the ancient Chinese rule or transplant the foreign system.Clarify with or without the rule of law theory in ancient China,is the Chinese characteristic socialism rule of law in our country the necessary premise.

ancient China;the rule of law;misgivings

D929

A

2095-1140（2016）06-0088-07

（責任編輯：李語湘）

2016-05-15

劉婧（1982-），女，河北石家莊人，河北經貿大學2015級在職法律碩士。